裁判字號：最高法院94年台上字第4500號刑事判決
裁判日期：民國94年08月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四五００號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
1樓上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十一月二十八日第二審判決（九十一年度上訴字第一一三０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第三二六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：被告甲○○於第一審法院審理檢察官聲請羈押時坦承：「三年前在小北街買的玩具手槍，以前在高雄工作機會裝上鋼管，本來玩具手槍子彈就有洞，子彈銅的，我裝上火藥」，對此不利之證據如何不足採信，原判決未予說明，且於理由論述被告於檢察官偵查初訊後至原審審理時均否認有改造手槍、子彈犯行，與卷內資料不符，有判決理由不備及理由矛盾之違法。另被告自白改造手槍、子彈，而經鑑定扣案之手槍係由玩具手槍裝土造金屬槍管，機械性能良好，認具殺傷力，扣案之子彈其中三顆由玩具槍之組合式金屬彈殼加裝金屬彈頭、一顆加裝塑膠彈殼，認均不具殺傷力，如被告係購買而非改造，豈有竟購買具殺傷力之手槍，卻另購買不具殺傷力之子彈之理，原判決竟採信被告嗣後所為係向「良鴻」者購買之辯解，而認被告未改造手槍、子彈，顯有違經驗法則云云。
惟查：被告於警詢及檢察官初次偵訊時雖均自白購買玩具手槍及子彈後予以改造，但上開自白，如何難認與事實相符，本件扣案改造手槍及不具殺傷力之改造子彈四顆，如何僅能認係被告持有而不能證明係其所改造，原判決已詳為說明其所憑之證據及認定之理由，因而撤銷第一審依想像競合犯從一重論處被告未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分之判決，就檢察官所指改造手槍部分，變更起訴法條，改判論處被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，就改造子彈部分，則以扣案子彈未具殺傷力，檢察官又認此部分係被告另行起意，應分論併罰，乃諭知此部分無罪，其所為論斷，從形式上觀察，並無上訴意旨所指判決理由不備及採證違背證據法則之違法。上訴意旨指被告豈有購買具殺傷力之手槍，又卻另購買不具殺傷力之子彈，據指原判決採證違背經驗法則云云，係以臆測之詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。至被告於第一審法院審理檢察官聲請羈押時雖亦自白扣案手槍、子彈係其所改造，原判決僅說明其於檢察官初次偵訊後即未自白，而對此部分自白漏未予理由內併予指駁，但此單純訴訟程序上之疏漏，並不影響判決之本旨，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得執為適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年八月十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月二十四日
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