臺灣高等法院101年度上訴字第75號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第75號刑事判決

裁判日期：民國101年05月24日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第75號上訴人即被告 許勝杰 選任辯護人 陳俊隆 律師
黃柏承 律師 李長彥 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度重訴字第25號，中華民國100年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第8028號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許勝杰明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經主管機關許可不得製造，竟於民國98年4、5月間某日，先在桃園縣中壢市「中壢觀光夜市」附近之某模型槍店內，以新臺幣（下同）約3至5千元之代價，購買道具槍1枝，再於「皇家HOTEL」後方巷弄內某處，向真實姓名年籍不詳綽號「小義」之某成年友人，以1枝2至5千元之代價，購買槍管數枝（其中1枝經鑑定為公告之槍砲主要組成零件，詳如後述），及以1顆
150元之代價購買子彈數顆後，基於製造具有殺傷力手槍、子彈之犯意，在桃園縣○○鄉○○路○○○號住處內，利用其所有之臺鉗、砂輪機、電動刻磨機、銼刀、鑽頭、固定夾等工具，將上開道具槍上未貫通之槍管拆卸下來，再將修磨後之已貫通槍管換裝上，而改造可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），另以不詳器械將子彈底部鑽孔後，裝填火藥底火之方式，製造成具有殺傷力之非制式子彈12顆（原審判決誤載為15顆，應予更正）後，即自斯時起，未經許可而持有上開手槍、子彈及槍砲主要組成零件之土造金屬槍管
1枝。嗣經警方於100年2月23日下午3時30分許，持搜索票進入許勝杰上開住處，而當場扣得改造完成之上開仿BERE
TTA廠84型半自動手槍1枝、具有殺傷力非制式子彈12顆（共扣得15顆，經全部試射結果3顆不具殺傷力）、槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1枝，以及非槍砲主要組成零件之槍管22枝、手槍半成品1枝、彈匣4個、手槍槍身1個、滑套1個、復進簧桿及彈簧1包、其他槍械零件4盒、無殺傷力6.9±0.5mm子彈9顆（業經全部試射）、改造子彈半成品1盒、子彈半成品11顆、底火2包、火藥2瓶等物，及改造槍彈用之臺鉗2台、砂輪機1臺、小型砂輪機1臺、手提電動刻磨機1臺、手提圓盤電磨機1組、小型銼刀12支、大型鑽頭8支、小型鑽頭7支、固定夾1個等工具，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告許勝杰及其選任辯護人均表示不爭執其證據能力（見本院卷第53、54頁），復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據上訴人即被告許勝杰迭於警詢、檢察官、原審、本院準備及審理程序訊問時，坦白承認（見10
0年度偵字第8028號偵查卷《下稱偵查卷》第10、66、84、85頁、原審法院100年度聲羈字第116號卷第7頁反面、原審卷第91頁、第92頁反面、第94頁反面、本院卷第53頁反面、第68頁反面），並有原審法院核發之100年度聲搜字第156號搜索票影本、桃園縣政府警察局楊梅分局10
0年2月23日搜索筆錄暨扣押物品目錄表（見偵查卷第17至36頁）、現場蒐證照片、扣押物品照片（見偵查卷第40至56頁）、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表暨照片（見偵查卷第57至63頁）、內政部警政署刑事警察局100年3月25日刑鑑字第1000030067號鑑定書暨照片（見偵查卷第74之1頁至81頁）、桃園縣政府警察局楊梅分局100年4月25日楊警分刑字第1008019271號函暨附件資料（鑑驗書及扣押物品目錄表之對照表，見偵查卷第110至113頁）、內政部100年5月18日內授警字第1000871151號函（說明扣案物何者為槍砲主要組成零件，見偵查卷第121、122頁）、桃園縣政府警察局楊梅分局100年9月7日楊警分刑字第1008030000號函暨附件蒐證照片（原審卷第60-82頁）、內政部警政署刑事警察局101年3月6日刑鑑字第1010016580號函暨附件（將扣案子彈全部試射鑑定有無殺傷力，見本院卷第39至41頁）附卷可稽，及如事實欄所示之物扣案足資佐證。
（二）又扣案之槍枝、子彈，經送請內政部刑事警察局以檢視法及性能檢驗法、試射法鑑定結果認：①送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②送鑑子彈15顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣5顆試射，可擊發，認均具殺傷力（餘10顆，復經本院送鑑驗結果認7顆，均可擊發，具殺傷力；3顆，均無法擊發，不具殺傷力）。③送鑑子彈9顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
6.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，無法擊發，認不具殺傷力（餘6顆，復經本院送鑑驗結果認均不具殺傷力）等情，有上開內政部警政署刑事警察局100年3月25日、101年3月6日鑑定書各1份在卷可稽，足證被告以事實欄所載之方式改造之上開槍枝、子彈，確已具有殺傷力之事實。
（三）另其餘扣案物經送鑑驗結果，認為：①槍管20枝，其中
8枝，均係土造金屬槍管半成品，非屬本部（內政部）86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告（以下簡稱公告）之槍砲主要組成零件。9枝，均係金屬管，非屬公告之槍砲主要組成零件。2枝，均係金屬槍管（內具阻鐵），非屬公告之槍砲主要組成零件。1枝，認係土造金屬槍管，係屬公告之槍砲主要組成零件。②手槍半成品1枝，認分係金屬滑套及金屬槍身，均非屬公告之槍砲主要組成零件。③彈匣3個，分係金屬彈匣匣身及金屬彈匣，均非屬公告之槍砲主要組成零件。④手槍槍身1個，認分係金屬槍身、金屬護木，均非屬公告之槍砲主要組成零件。⑤槍管1枝，係土造金屬槍管半成品，非屬公告之槍砲主要組成零件。⑥槍管1枝，係土造金屬槍管半成品，非屬公告之槍砲主要組成零件。⑦槍管1枝，係金屬槍管（內具阻鐵），非屬公告之槍砲主要組成零件。⑧彈匣
1個，認係金屬彈匣，非屬公告之槍砲主要組成零件。⑨滑套1個，認係金屬滑套，認非屬公告之槍砲主要組成零件。⑩復進簧桿及彈簧1包，分係金屬彈簧及復進簧桿，均非屬公告之槍砲主要組成零件等情，亦有上開內政部10
0年5月18日函附卷可佐。堪認被告於偵查中自承上開之物為其製造槍彈之工具等出於任意性之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）按所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種；又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院86年度台上字第7558號、98年台上字第2857號判決意旨參照）。被告於購得道具槍、子彈及槍管等零件後，進而將自「小義」友人處購得之已貫通土造金屬槍管換裝入其所購買之道具槍內，改造可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），另以不詳器械將子彈底部鑽孔後，裝填火藥底火之方式，製造成具有殺傷力之非制式子彈12顆後，亦使原本不具擊發功能之子彈，改造為具有殺傷力之子彈，依前揭說明，被告此改造行為，即屬製造無疑。
（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪。被告製造並持有如事實欄所載具殺傷力之改造手槍、改造子彈，其持有之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告未經許可持有製造槍枝主要組成零件之行為（即如上開第貳、一（三）點所示槍管1枝），則為製造槍枝之部分行為，均不另論罪。
（三）又按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，此有最高法院82年度台上字第5303號判決意旨可資參照。是被告製造多數改造子彈，係基於單一非法製造之犯意下所為之接續行為，侵害法益單一，屬接續犯，僅論以一罪即足。被告改造手槍、改造子彈之行為，係基於一個非法製造槍、彈之犯意，為想像競合犯，應從一重論以未經許可製造改造手槍罪處斷。
三、維持原審判決及駁回上訴之理由：
（一）原審以被告所為未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款之規定，併審酌被告所為本案犯行，對於社會大眾治安影響程度固然重大，然經警及時查獲而未流入市面，犯後業已坦承上開製造手槍、子彈之犯行，已具悔意，犯後態度堪稱良好，兼衡被告犯罪動機、手段及家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。再說明：①扣案之具殺傷力改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、如上開第貳、一（三）點所示槍管1枝，經鑑定後係屬公告之槍砲主要組成零件，自均屬違禁物無訛，爰併依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。②扣案之手槍半成品1枝、彈匣4個、手槍槍身1個、滑套1個、復進簧桿及彈簧1包、其他槍械零件4盒、改造子彈半成品1盒、子彈半成品11顆、底火2包、火藥2瓶等物，及改造槍彈用之臺鉗2台、砂輪機1臺、小型砂輪機1臺、手提電動刻磨機1臺、手提圓盤電磨機1組、小型銼刀12支、大型鑽頭8支、小型鑽頭7支、固定夾1個等物，均係被告所有，且係供被告犯罪所用之物，業據被告供明在卷（原審卷第92頁反面），均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。③扣案之由金屬彈殼組合直徑6.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈9顆，並不具有殺傷力，以及扣案由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之子彈15顆，雖其中5顆經實際試射具殺傷力（餘10顆，業經本院送鑑驗全部試射完畢，其中7顆具殺傷力，3顆不具殺傷力，茲補充之），但既於鑑定時經試射完畢，因於擊發後喪失子彈之效能均不再具有殺傷力，非屬違禁物，自無庸併為沒收之諭知。④並說明其餘扣案物，係被告另涉犯毒品危害防制條例案件之證物，無證據證明與被告本案製造、持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件犯行有何關聯，爰均不為沒收之諭知。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
（二）被告上訴意旨略以：上開刑事局之鑑定結果，就槍枝部分認定具有殺傷力，是以性能檢視法為之，應透過實際試射始能驗證是否可以實際擊發子彈；又被告坦承犯行，希望能再量處較輕刑度，希望量處有期徒刑5年云云。另辯護人亦為請求再從輕量刑之辯護。查：
1、按槍枝係以發射子彈為主要功能，其殺傷力之鑑定，非必以實際試射為唯一之鑑驗方法。原判決依卷附刑事警察局出具之槍彈鑑定書，認改造槍枝均具有殺傷力，另依刑事警察局復函所載：「二、依本局所訂標準作業程序，有關槍枝殺傷力之鑑定，係以『性能檢驗法』鑑定之：（一）所謂性能檢驗法係指檢測槍枝之機械結構（槍身、滑套……）及機械性能（進彈、上膛……）是否完整、良好。惟鑑定過程中，鑑定人員如認槍枝之機械結構與性能有疑義者，則改以動能測試法鑑定。（二）扣案槍枝其機械結構與性能完整、良好，故以性能檢驗法鑑定。三、送扣案槍枝再鑑事項，說明如下：（一）滑套可正常運作。（二）可裝填適用之子彈及完成閉鎖。（三）機械結構與性能完整、良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力」。認該槍枝機械結構及性能係屬完整、良好無訛，則上開專業鑑定機關之鑑驗人員，依其以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之槍枝實際操作檢測，研判其結構、功能是否完整，其所得之結論，顯非以推測、擬制之方式為之，而係本於專業知識經驗所為之判斷，且於鑑定書內詳敘鑑定之經過及認定之依據，並輔以照片說明，已符合專業鑑定之要求。原判決採憑上開鑑定意見，亦已敘明其得心證之理由，自不能任意指為違法（最高法院99年度臺上字第4212號判決意旨參照）。查被告上訴意旨雖謂：性能檢驗法不足資為鑑定扣案槍枝有無殺傷力之證明云云，本院基於有利被告之證據調查，再囑託內政部警政署刑事警察局以實際試射法復為鑑定，據該局函覆謂：本案送鑑手槍（槍枝管制編號：0000000000號）業經本局採以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」（實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形）鑑定完畢，擊發功能正常，並未發現有足以影響槍枝殺傷力鑑判之瑕疵，故認該槍枝具有殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，故本局不再續行「動能測試法」之試射鑑定等，有該局上開101年3月6日函及所附之槍枝殺傷力鑑驗說明1份在卷可參（見本院卷第39至41頁）。揆諸上揭最高法院判決意旨所示，鑑定機關已就扣案槍枝經依性能檢視法鑑定具有殺傷力之理由充分說明，此鑑定結果即為專業、可信。故被告此部分之上訴理由，並不足採。
2、再刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原審關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌被告素行、犯罪情節、犯後態度，及被告所為本件製造槍彈之犯行，對人身安全、社會秩序造成潛在危害，應予非難，而就被告所犯之本罪，處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日等情，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，此均不能任意指摘為違法。且因槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所規定之「未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，則原審審酌上情後，僅判處被告有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣10萬元，顯係就法定刑範圍內為低度之量刑，故被告及辯護人主張原審量刑過重，請求再予減輕其刑，亦不足取。是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國101年5月24日
刑事第十四庭審判長法官張惠立
法官遲中慧法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國101年5月24日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。