臺灣高等法院101年度上易字第946號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第946號刑事判決

裁判日期：民國101年05月24日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第946號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃種進選任辯護人黃宗正律師
林照雄 律師上列上訴人因被告犯詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第760號，中華民國101年03月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第24655號、第24656號、第27232號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃種進原為新北市淡水區（改制前為臺北縣○○鎮○○○街○○○巷○○號5樓房屋（以下稱16號5樓房屋）所有人，該屋頂樓違章建築，業經前臺北縣政府（已改制為新北市政府）違章建築拆除大隊多次認定屬於違章建築，並曾遭執行強制拆除，其予以修復後，復遭拆除大隊先後以99年3月29日北縣拆拆一字第0990000133號通知於99年4月5日執行拆除、以99年4月7日以北縣拆拆一字第0990005307號函通知於99年4月
12日執行拆除，竟為圖早日脫手牟求利潤，而意圖為自己不法之所有，於99年6月12日委託東森房屋仲介有限公司（下稱東森房屋）出售該屋時，刻意隱瞞上情，而於不動產現況說明書第18項「增建物是否曾被拆除或接獲過拆除通知」欄勾選「否」。 黃愉景 獲悉上揭房屋出售訊息，與黃種進相約看屋時，黃種進完全未提及此事，於黃愉景詢問違建興建時間時，復向黃愉景謊稱：該屋約20年，頂樓是建商建屋時加蓋云云，黃愉景不疑有他，與其相約於99年7月8日晚上7、8時許簽約。黃種進嗣於99年7月8日上午10時56分許接獲該大隊再次以99年7月7日北縣拆認一字第0990032135號函認定該屋頂樓屬於違建應予拆除之通知，竟於當晚7、8時許與黃愉景簽約時故意隱瞞前揭房屋頂樓加蓋先前已多次遭報拆及其甫接獲認定為違建應予拆除之通知等事，更於簽約時在售屋人應據實填載之「不動產標的現況說明書」第22項「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知」一欄故意不為任何勾選，於仲介 烏家莉 詢問其為何未勾選時，竟復刻意隱瞞，而向其稱「我不了解，你要我怎麼寫，我不知道的我不會寫」等語迴避，使黃愉景陷於錯誤，以為該屋頂樓屬未曾遭舉報並得予緩拆之舊違建，而同意以新臺幣（下同）570萬元購買該屋及頂樓加蓋，並支付價金及辦妥各項登記手續。詎該屋之頂樓於買入後旋於同年8月間即遭強制拆除，黃愉景始知受騙。
二、黃種進原為新北市淡水區（改制前為臺北縣○○鎮○○○街○○○巷○○號5樓房屋（以下稱11號5樓房屋）所有人，其於99年7月8日上午10時56分許接獲該大隊以99年7月7日北縣拆認一字第0990032135號函認定該屋頂樓屬於違建應予拆除之通知，竟為圖早日脫手牟求利潤，而意圖為自己不法之所有，於99年7月間透過591網路售屋網刊登前揭新民街226巷11號5樓房屋售屋廣告，其於廣告中登載:「10套高報酬」、「10房0廳10衛0陽台」、「漂亮10套房、戶戶對外窗」、「10套房滿租中，年收55萬」等誘人訊息，誘使不知情消費者購屋。 許遊昌 於99年7月18日上網得知該售屋消息，而與其相約看屋，黃種進竟於看屋過程中完全未提及已接獲認定為違建應予拆除通知一事，復向許遊昌佯稱:該屋已20幾年，如果是違建也不會拆云云，許遊昌不疑有他，與其相約於翌日簽約，黃種進於簽約時故意隱瞞前揭房屋頂樓加蓋已認定違建應予拆除之事，更於簽約時在售屋人應據實填載之「標的物現況說明書」第29項「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知」一欄故意勾選「否」，使許遊昌陷於錯誤，以為該屋頂樓屬未曾遭舉報並得予緩拆之舊違建，而同意以547萬元（起訴書誤載為550萬元）購買該屋及頂樓加蓋，並支付價金及辦妥各項登記手續（指定登記名義人 陳賓華 ）。詎該屋之頂樓於買入後旋於同年8月間遭強制拆除，許遊昌始知受騙。
三、案經被害人許遊昌、黃愉景訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告黃種進（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：對證據能力不爭執等語明確（見本院卷第51頁），且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於99年6月12日委託東森房屋出售16號5樓房屋，及於99年7月間透過591網路售屋網刊登11號5樓房屋售屋廣告，並分別於99年7月8日、99年7月19日以前述價格出售上揭房屋予告訴人黃愉景及許遊昌;於99年7月8日及99年7月19日分別與告訴人黃愉景、許遊昌簽訂買賣契約時，已接獲新北市政府違章建築拆除大隊認定違建應予拆除通知；於與告訴人許遊昌簽約時，在「標的物現況說明書」第29項「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知」一欄勾選「否」，及與告訴人黃愉景簽約時，在「不動產標的現況說明書」第22項「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知」一欄未為任何勾選；上揭二戶房屋之頂樓加建部分，分別於99年8月間經依法全部強制拆除完畢等情不諱，惟矢口否認有何詐欺之犯行，並辯稱:收到拆除通知不一定會被拆，伊同一個社區10多戶也沒有人被拆，伊認為收到通知不一定會被拆；且當初賣屋時不包括頂樓，已於契約書中載明「頂樓為贈品」，且上揭房屋原有5樓部分，其價值均超過600萬元，此外，售屋當時已告知告訴人行政院正在打房，違建即報即拆。根據最高法院見解，違章建築本即有風險，民事上亦無庸賠償云云。惟查:
㈠被告係於97年7月22日取得11號5樓及16號5樓房屋所有權，
有土地建物查詢資料在卷可查（參偵字第27232號卷第186、
188頁）。上開房屋係毗連的建築物，頂樓均有增建，被告取得該屋所有權後，上揭16號5樓房屋已曾於98年10月20日接獲前臺北縣政府違章建築拆除大隊認定為違建，並先後接獲上開單位以98年11月12日北縣拆拆字第0980049216號通知於98年11月16日執行拆除、以98年12月17日北縣拆拆字第0980058101號函通知於98年12月21日執行拆除。嗣經依法拆除後，該大隊於99年1月27日派員勘查認定已達不堪使用標準而結案。被告予以修復，該大隊乃再以99年3月29日北縣拆拆一字第0990000133號通知於99年4月5日執行拆除、以99年4月7日以北縣拆拆一字第0990005307號函通知於99年4月12日執行拆除、以99年6月29日北縣拆拆字第0990021701號函通知於99年7月5日執行拆除。但於99年7月5日執行時，發現11號、16號5樓頂為一整體性、互通之構造物，該16號5樓違建實分屬16號及11號，該大隊乃另以99年7月7日北縣拆認一字第0990032135號函通知認定前揭11號、16號頂樓均屬違建，被告並已於99年7月8日上午10時56分許接獲通知等情，並有新北市政府違章建築拆除大隊99年12月29日新北拆認一字第0990068585號函暨所附前揭拆除通知、認定書、函稿，及相關送達證書、公告等在卷可稽（參偵字第27232號卷第60、82-84、89、90-92、107-108、131、135-144、170-171、173-179、194-197、204頁）。又告訴人許遊昌及黃愉景二人分別買受之上開房屋頂樓違建，嗣已分別於99年8月間遭上開大隊全部執行強制拆除一節，並據告訴人許遊昌、黃愉景2人結證在卷，已如上述，且有拆除照片在卷可參（參偵字第27232號卷第207-240頁），合先陳明。
㈡被告與黃愉景相約看屋時，完全未提及16號5樓房屋頂樓加
蓋曾遭多次通知拆除，在告訴人黃愉景詢問違建興建時間時，復向黃愉景謊稱：該屋約20年，頂樓是建商建屋時加蓋等語，業據告訴人 黃瑜景 於原審審理時結證:被告說這10個套房都保養的不錯，我問他加蓋是哪時候蓋的，他說當初建商就蓋好的，這房子約20年等語在案（參原審卷第184頁背面、186頁、188頁背面）。其後於99年7月8日晚上7、8時許簽約時，被告亦未提及其於99年7月8日上午已再次接獲違建認定應予拆除之通知書，於仲介人員烏家莉發現並詢問其「不動產標的現況說明書」第22項「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知」為何未為任何勾選，竟復刻意隱瞞，而向烏家莉謊稱「我不了解，你要我怎麼寫，我不知道的我不會寫」等語迴避一節，亦據證人黃愉景於原審審理時結證:99年7月8日晚上7、8點時，去東森仁愛路辦公室去簽約。仲介有問有無收到被拆的通知，被告說不知道等語（參原審卷第186頁背面），證人烏家莉於原審審理時結證:簽約當時確認屋狀說明是最重要的，裡面有壹條是否有增建、報拆，當時我問被告，因為是逐項勾選，我有逐項問被告，問到22項時，建築物是否有被拆除通知，他沒有勾，我有問他為什麼沒有勾，被告說「我不了解，你要我怎麼寫，我不知道的我不會寫」等語（參原審卷第192頁背面），及證人 何崇孝 於原審審理時結證:因為這是屬於頂樓加蓋的房子，我有去查頂樓加蓋有無被報拆，我們在臺北市○○路上可以查，外縣市不容易查得到，最直接的方式就是請教屋主，我收委託的當下被告說都沒有這些問題，我本來有要問租客，但是住的都是學生，我有去，但我找不到學生，所以沒有問到。簽約時會再勾選現狀說明，黃愉景有問屋主頂樓有沒有被拆除、報拆的通知，屋主說沒有。當下我有再次跟被告確認，並告訴他這個你要勾選，被告說他不知道，所以不知道怎麼勾，所以我們簽約就空白下來等語（參原審卷第195頁背面、197頁）。而承前所述，16號5樓房屋頂樓加蓋，從98年10月20日起即已陸續遭臺北縣政府違章建築拆除大隊認定為違建，並先後通知拆除，被告最後一次收到違建認定通知書是在99年7月8日上午10時56分許，是該屋增建部分確實有被拆除或接獲過拆除通知之情事，但其竟於證人黃愉景看屋當時，刻意隱瞞其事，而以該屋已建20餘年，違建係建商建屋時所蓋云云，使證人黃愉景誤以為該屋係屬舊違建得緩拆之物件，而同意買受在前，嗣於雙方簽約時又故意不為勾選，面對仲介要求必須勾選時，復向仲介人員以「不知道」等語推卸在後，被告刻意隱瞞該屋增建部分已遭報拆之事昭昭明甚。
㈢告訴人許遊昌於99年7月18日與被告相約看屋時，被告甫於
99年7月8日接獲前揭認定11號5樓頂加蓋之建物亦屬違建應予拆除之通知書，已如前述，但被告於看屋過程中完全未提及此事，復向告訴人許遊昌稱：該屋已20幾年，如果是違建也不會拆云云一節，亦據證人許遊昌於原審審理時結證：我
7月18日就和被告聯絡看房子，發現遮雨棚有往上翻的情形，我問被告這是什麼情形，是否違建被拆，被告說不是，他說房客覺得太熱，所以把它弄成往上翻，他說這個房子已經
20幾年了，如果是違建也不會拆等語（參原審卷第154頁），及證人 蕭純真 於原審審理時結證稱:房屋現況說明書，是當場簽的，違建拆除的部分，被告填沒有接到通知等語（參原審卷第161頁背面）甚詳。是被告出售上開房屋予證人許遊昌時，刻意隱瞞該屋頂樓增建遭認定違建應予拆除之事實，亦至為顯然。
㈣被告於99年6月12日委託東森房屋出售16號5樓房屋，於委託
銷售時，在其所簽屬之「不動產現況說明書第18項「增建物是否曾被拆除或接獲過拆除通知」欄勾選「否」，以及於99年7月間透過591網路售屋網刊登11號5樓房屋售屋廣告，於廣告中登載:「10套高報酬」、「10房0廳10衛0陽台」、「漂亮10套房、戶戶對外窗」、「10套房滿租中，年收55萬」等訊息等情，另有廣告列印資料、委託銷售契約書在卷可稽（參原審卷第36、208-211頁）。又被告於99年7月19日與告訴人許遊昌簽訂買賣契約，在契約書之附件「標的物現況說明書」第29項「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知」一欄勾選「否」，以及於99年7月8日與告訴人黃愉景簽約時，在契約書之附件「不動產標的現況說明書」第22項「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知」一欄未為任何勾選等情，亦有買賣契約書及各該契約書所附「標的物現況說明書」、「不動產標的現況說明書」在卷可參（參他字第9677號卷第8-31頁、他字第11095號卷第3-18頁）。㈤告訴人二人固於買受上開2間房屋時，均明白知悉頂樓為違
建。惟按違章建築得依法強制拆除，買入違章建築者，確須承擔違建隨時有遭拆除之風險，但違章建築有遭拆除之風險，與已經由主管機關認定屬於應拆除之違章建築，甚或已經通知定期拆除則屬二事，後者屬已經存在之事實，而非僅是可能的風險而已。因此，在不動產交易過程中，依市場交易習慣，賣方於出售有違建之房屋時，應於房屋現況說明書之「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知」項目，明確告知買方，以使買方充分知悉現況，再決定是否購買。此一事項就買方而言，涉及其所買入不動產之安全及價值，客觀上屬交易之重要事項，自不容許出賣人故意隱瞞或構詞欺騙。本件原屬被告所有之上開2間房屋，已遭多次認定屬於違建，並曾遭拆除，且該屋本已定於99年7月5日拆除，因11、16號為一整體性、互通之構造物，經再次確認後，而於99年7月7日再遭認定屬於違建應予拆除，被告在99年7月8日上午已收受通知，完全知悉上情，但被告不僅於告訴人看屋當時，分別向告訴人稱:該屋已20幾年，違建是建商建屋時蓋的，即使違建也不會拆云云，使告訴人誤以為該違建物屬得予緩拆之舊違建。在簽約時復未告知其遭報拆之詳情，並刻意作不實的勾選或迴避勾選，倘若被告當時據實以告，告訴人二人顯無可能承買本件將於8月間拆除之違建物。被告在交易過程中惡意隱瞞告訴人黃愉景、許遊昌二人，致使其二人陷於錯誤，以為各該頂樓違建屬未經舉報並得予緩拆之舊違建，而以高於市場價格向其承購，其詐欺告訴人黃愉景、許遊昌二人之犯行，已至為明確。
㈥雖被告在買賣契約附件房屋現況說明書中確均載有「頂樓為
贈品」等字樣，且各該記載均是於簽約當時已載入說明書中一節，然查，被告於99年7月間透過591網路售屋網刊登前揭新民街226巷11號5樓房屋售屋廣告時，於廣告中登載:「10套高報酬」、「10房0廳10衛0陽台」、「漂亮10套房、戶戶對外窗」、「10套房滿租中，年收55萬」等訊息，且承前述，其與告訴人黃愉景及許遊昌簽約時，亦一再向二人表示所出售之物件為有10間套房之房屋，其未曾在上開廣告或委託銷售合約中提及頂樓為贈品一事，亦未在契約的本文中表示頂樓加蓋為贈品。復且在其與告訴人黃愉景之買賣契約本文第1條第2項另訂有「乙方（即賣方）在交屋前，收到相關單位對於前述違章築部分之查報或拆除通知者，甲乙雙方同意按不動產鑑定公司就通知拆除之部分辦理鑑價，並依鑑價結果減少買賣價金，但如乙方在簽訂本契約前即已收到前述之查報、拆除通知而未告知者，甲方除得依上述約定辦理鑑價減少價金外，亦得解除本契約並向乙方請求因此所受之損害。」之約定。另其與告訴人許遊昌之買賣契約書亦定有「本買賣標的物如有未依法申請增、加建之建物（定著或工作物）亦包括在買賣範圍內（買賣雙方應於房屋現況自行確認之），買方充分認知該範圍有被拆除或其他危險，並願於交屋後承擔一切責任」之約定。果頂樓增建部分均為贈品，此為契約之重要事項，雙方為何不僅未明載於契約本文內，反而針對該頂樓增建之危險負擔作約定。參之關於告訴人黃愉景之交易部分，證人 游振裕 於原審審理時亦表示本件銷售是採總價，未討論每坪單價等語（參原審卷第191頁背面），另證人烏家莉於原審審理時亦表示：淡水公寓5樓類似本案屋齡之房子，一坪大約11-13萬之間，頂樓加蓋要乘以1.2-1.3倍，沒有碰過寫贈品的等語（參原審卷第193頁背面）。本案被告出售予告訴人黃愉景之建物為33.13坪，如以每坪13萬元計，僅430.69萬，但告訴人黃愉景係以570萬元買入，另被告出售予告訴人許遊昌之建物為35.95坪，以每坪13萬元計，僅467.31萬元，但告訴人許遊昌係以547萬元買入，均已超出該屋之市場交易價格。另以告訴人黃愉景購入上開房屋後，向第一商業銀行雙和分行辦理貸款時，該行鑑價結果以觀，5樓部分及土地之總價值為480萬元餘，另告訴人許遊昌買入後，以陳賓華之名義登記並向華南銀行辦理貸款時，該行之鑑定價值亦僅有467萬元餘，此復有第一商業銀行雙和分行100年5月31日一雙和字第00103號函暨估價資料、華南銀行五股分行100年6月15日華五股字第1001000022號函暨估價資料在卷可按（參原審卷第66-68、72-74頁），足認上開二屋5樓建物本身之價值，均只有400多萬元，與告訴人2人所購入之570萬、547萬元均相去甚遠。足認頂樓當為本件買賣之標的範圍，而非贈品。被告明明已將頂樓列入買賣標的中，卻以異於交易常情之方式，在房屋現況說明書中增寫「頂樓為贈品」之字樣，益徵被告在簽約當時，已知其未誠實告知該違建已遭舉報而有違契約義務，為解免其未來因隱瞞事實可能產生之責任，始以異於交易常情之方式，在上述文件中書寫上述字樣，以求卸責。此一記載不僅不足為被告有利認定之依據，反益加足以證明被告在本件二房屋之售屋過程中，設局周延，心思縝密。
㈦又被告深知其所出售予告訴人2人之建物頂樓違建已遭舉報
拆除，其中出售予告訴人黃愉景之16號5樓，更曾多次遭認定違建、通知拆除及執行拆除，11號5樓亦已於99年7月8日接獲違建認定應予拆除之通知，其刻意隱瞞此一影響買方交易決定之重要事項，更於看屋時向告訴人二人表示該屋20幾年，違建係建商建屋時所蓋，益見其有讓告訴人二人誤以為該違建屬緩拆違建之意，故被告辯稱：違章建築有隨時拆除之危險，民事上亦無庸賠償，並提出最高法院49年度台上字第2544號判例以為據乙節，自不能比附援引，而資為被告有利認定之依據。
㈧綜上，本件被告以上開方法詐欺告訴人之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告先後二次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審本於同上見解，適用刑法第339條條第1項之規定，並審酌被告明知其所有之建物頂樓加蓋已遭認定為違建將遭拆除，為圖早日脫手牟求利潤，並將此損失轉嫁予不知情之消費者，而故意隱瞞各該建物已遭認定為違建應予拆除，及曾遭拆除之事實，更為圖卸事後之責任，明知該頂樓加蓋係買賣標的之一部分，故意在房屋現況說明書中記載「頂樓為贈品」之字樣，其設局周延，告訴人因而受有前述之損害，且迄今仍不出面妥善處理本件買賣爭議，犯後至今無絲毫悔意等一切情狀，分別量處有期徒刑6月，均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨略以：被告從未承認犯罪，態度強硬，告訴人遭受鉅額損失，且被告有脫產之行為及意圖，原審量刑過輕等語。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。本件原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又被告上訴意旨略以：告訴人於買受房屋時，均知頂樓加蓋部分，係違章建築，既然為違章建築，即有被拆除之危險；上開2間房屋不含頂樓加蓋部分，價值即均在600萬元以上，且頂樓違建部分為贈品，不在被告出售之範圍，被告並無不法所有之意圖；另被告之友人 郝梓心 於原審證述，其在房屋仲介公司工作10多年來，經手有4件違章建築收到市政府拆除隊的拆除通知，但到後來違章建築都沒有被拆除隊執行拆除，未被原審採認等語提起上訴。惟查被告在其所簽屬之「不動產現況說明書「增建物是否曾被拆除或接獲過拆除通知」欄勾選「否」，以及於99年7月間透過591網路售屋網刊登前揭新民街226巷11號5樓房屋售屋廣告，於廣告中登載：「10套高報酬」、「10房0廳10衛0陽台」、「漂亮10套房、戶戶對外窗」、「10套房滿租中，年收55萬」等訊息，若單純計算被告所有上開房屋之隔間，須加計頂樓始有10間套房，故被告分別以不同之方式，詐騙告訴人2人，使告訴人陷於錯誤購入上開2間房屋，事證明確；而上開房屋經估價分別約值430.69萬元、467.31萬元，已如上述，並無相關證據或資訊證明，被告所主張其所有上開房屋價值逾600萬元，故此部分應屬被告卸免罪責之詞；另被告提出友人郝梓心經手出售之4間房屋附有違章建築物，均未被拆除乙節，經核對並非本案之房屋，自不得據此類比而認被告無詐欺之犯意。故被告僅係空言否認，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴亦為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務中華民國101年5月24日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官曾德水法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱家賢中華民國101年5月24日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。