裁判字號：臺灣彰化地方法院111年簡上字第11號刑事判決
裁判日期：民國111年07月21日
裁判案由：賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決111年度簡上字第11號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官上訴人即被告謝文玉指定辯護人謝博戎律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國110年11月24日110年度簡字第964號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第4011、4170號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改依通常訴訟程序，逕為第一審判決，判決如下：
主文原判決撤銷。
謝文玉犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表所示之物，沒收如附表之方式。
犯罪事實
一、謝文玉基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民國110年2月間某日起，至同年3月20日14時35分許止，提供其承租之彰化縣○○鄉○○路000號旁房屋作為賭博場所，聚集不特定賭客，使用其所有之撲克牌（聲請簡易判決處刑書誤載為骰子）及象棋為賭具，以俗稱「象棋自摸」方式賭博財物，其賭博方式為玩象棋「自摸」，放槍者須給胡牌者新臺幣（下同）30元至60元不等之金額，如係自摸，則其他3人須各給自摸者30元至90元不等之金額，而提供場所之謝文玉每局可得150元之抽頭金，謝文玉即以此作為其提供前揭賭博場所、茶水之酬勞並藉此牟利。嗣於110年3月20日14時35分許，經警持本院核發之搜索票至上址執行搜索，當場查獲賭客 柯景仁 、 李萬福 、 卓惠霜 、 陳淑珍 4人1桌賭博財物【另賭客 黃進宏 、 黃綉綿 、 吳秀蘭 、 張秀琴 4人1桌部分未有抽頭，詳後述】，並扣得象棋1副(32顆)、撲克牌1副、陳淑珍身上賭資70元（另40元為另一桌賭客所有與本案犯罪事實無關），及另賭客張秀琴提供之象棋24顆。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：本案檢察官、被告及辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序時，均表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故亦得作為證據。
二、被告上訴意旨略以：我有自110年2月間開始提供場所給他們賭博，但我沒有分紅，我沒有拿到好處，判我這樣的刑度，不服，且因為大家都是好朋友聚在一起娛樂，沒有想到這些年紀的人還要勞動做證人，真是沒有天理等語。辯護人為被告辯護稱：有部分證人明確指出被告沒有抽頭，不可能同個地點有不同抽頭方式，專業賭博不會用未完整一副的象棋，贏家每局提供30元是當日大家的開銷，並非供被告提供場所的代價等語。
三、經查：㈠證人①柯景仁於警詢證稱：扣案之賭具撲克牌1副52張、象棋1
副32顆、賭博場所都是屋主即被告提供的，被告提供場所賭博有抽頭，每局抽頭150元，每局前5次自摸者每次抽頭30元等語（見4011號偵卷第65-66頁）；查獲當天我自摸2次，共支付60元給被告，自摸的人會將30元放在桌角處，每局自摸所放置抽頭金達150元後就會叫被告來拿取，被告就會自行來拿取，我知道被告收取抽頭金是用來支付生活費用、同事間會互相捧場等語（見4170號偵卷第16頁）；於偵訊時結證稱：扣案的象棋、撲克牌是被告的，玩象棋自摸的次數比較多，撲克牌不是拿來玩，是用來決定出牌的順序，我們是分30元、60元、90元的次序來玩，自摸一次最少得60元，自摸同一花色就算是90元，不同花色就是60元，放槍沒有同色1次是30元，被告有抽頭，每局抽頭金150元，每局前5次自摸抽頭30元，最多5次就是150元，平常只有一桌，查獲那天人比較多，所以開2桌，有些人我不認識等語（見4011號偵卷第169-170頁）；於本院原審時結證稱：我於警詢、偵訊所述實在，抽頭金就是玩30元的，自摸1次放30元，最多是拿5次150元，是放在桌上，最後被告收取等語（見本院原審卷第36-37頁）。並參以證人②李萬福於警詢時證稱：撲克牌1副52張、象棋1副32顆是屋主即被告提供，我都叫她為「 小蘭姐 」，我們以俗稱「象棋自摸」的方式對賭，用象棋做為賭具，撲克牌用來抽賭博抽牌順序，賭博場所是被告提供的，被告有抽頭，無論同色或混色，只要自摸就抽30元，1副牌自摸5次就不用再抽頭，每局抽頭150元等語（見4011號偵卷第71-72頁）；我印象中查獲當天我自摸2次，每次抽頭金30元，我支付60元，只要自摸就將抽頭金放在桌角處，查獲當日被告有收取第一局的抽頭金150元等語（見4170號偵卷第23-24頁）；於偵訊時結證稱：現場查扣的象棋、撲克牌是被告的，被告有抽頭，1局抽頭金150元，每局前5次自摸是抽頭金30元，最多5次就是150元等語（見4011號偵卷第173-174頁）；於本院原審時結證稱：我在警詢、偵訊所述都屬實，被告有抽頭，只要自摸就要抽30元給被告，會自動將30元放在桌上等語（見本院原審卷第33-34頁）。再佐以證人③卓惠霜於警詢時證稱：現場查扣賭具及賭博場所是被告提供，被告提供賭博場所有抽頭，不論同色或混色只要自摸就要抽30元，每局抽頭150元（見4011號偵卷第76-77頁）；查獲當天印象中我自摸1、2次，可能支付30或60元給被告，我們這桌只要自摸就會將30元放在桌角處，每局抽頭金達150元後，我們會叫被告來拿取抽頭金，被告就會自行前來拿取等語（見4170號偵卷第19-20頁）；於偵訊時結證稱：現場查扣的象棋、撲克牌是被告的，被告有抽頭，1局抽頭金150元，每局前5次自摸是抽頭金30元，最多5次就是150元等語（見4011號偵卷第173-174頁）；於本院原審時結證稱：
我於警詢、偵訊時所述實在，查獲地點是被告承租的，自摸1次要放30元，最多5次，這錢最後是交給被告等語（見本院原審卷第38-40頁）。互核上揭證人①柯景仁、②李萬福、③卓惠霜自於警詢、偵查迄本院原審時之證述均就賭博場所及賭具由何人提供、抽頭金計算等攸關被告所涉本案犯行是否成立之重要事項，前後證述一致，且對案發經過細節均證述綦詳，證詞內容應具高度可信性。並審酌證人柯景仁、李萬福、卓惠霜與被告間為舊同事、朋友關係，此經其等證述在卷（見4011號偵卷第66、71、77頁），衡情其等應無設詞誣陷被告而故為虛偽陳述之動機。況上開證人於偵訊及本院訊問時，均係於檢察官及本院原審告知具結義務及偽證處罰後，具結作證，並以刑事責任擔保其等證言之真實性，衡情當無甘冒身陷偽證罪風險而杜撰虛偽情節以攀誣被告之必要，是證人柯景仁、李萬福、卓惠霜前揭證述，應可採信。被告確有意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博，並收取150元之行為，堪以認定。
㈡再參以被告自承有自110年2月間開始提供賭博場所供賭客賭
博，賭客至被告所承租之上址旁房屋賭博；賭博者自摸者1次放30元，1局最多放150元，由被告收取，此經被告坦承在卷（見4011號偵卷第20頁、本院原審卷第42頁），並核與前揭證人柯景仁、李萬福、卓惠霜之證述情節相符，且有員警於110年3月20日14時35分許，持本院核發之搜索票對本案住處執行搜索、扣押，並當場扣得象棋1副(32顆)、撲克牌1副、賭資70元之事實，復有卷附本院110年度聲搜字第198號搜索票、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖、現場照片（見4011號偵卷第23-39頁、第83頁、第87-至103頁）及扣案之象棋1副(32顆)、撲克牌1副、賭資70元可佐，被告自110年2月間某日起至同年3月20日14時35分許止，犯圖利聚眾賭博罪犯行，洵屬明確。
㈢至於證人柯景仁於警詢時雖有證稱：如賭博到用餐時間，被
告會提供便當或她自行下廚煮食物等語（見4011號偵卷第66頁）；另被告會提供食物、水果給賭客食用乙節，雖亦據證人李萬福、卓惠霜證述在卷。然被告於警詢中則供稱：我會提供茶水給賭客，不會提供食物給賭客等語（見4011號偵卷第20頁），核上開證人證述已有出入，被告是否會提供食物，已非無疑。況賭客如有購買餐飲食用之需求，衡情應視所需花費，按各人實際需求委由未參與賭博之被告代購即可，何須約定以由自摸者支付一定金額之方式合購。再參以證人柯景仁於警詢時證稱：我知道被告收取抽頭金是用來支付生活費用、同事間會互相捧場等語（見4170號偵卷第16頁），已如前述，益見被告收取抽頭金，縱有購買餐飲給賭客，亦非單純賭客委由被告代為購買餐飲等物之費用，而係賭客依其等約定之抽頭金計算方式，自摸者拿出30元，由被告所收取，而被告則提供該賭博場所、賭博器具、水電、茶水等予賭客使用，兩者間具對價之關係，要屬俗稱之「抽頭金」至明，是縱被告確有將部分抽頭金用以購買餐飲供賭客食用，剩餘之抽頭金仍歸被告所有。再衡以依一般社會常情，被告提供包括賭博場所、賭具、水電、茶水等予賭客使用，理應耗費相當之勞力、時間及金錢，衡情其當無自招損失、平白增加各項花費之理，且參酌被告自承：我租上址每月租金2,500元，水電費約500元，每月生活費7,000元，上址租金、水電費都是我支出（見4011號偵卷第21頁），我現在剝蒜頭，生活費是兒子每月給我1萬元，另有老人年金補助每月4,000元（見本院原審卷第43頁），靠老人年金過生活，逢年過節子女會給錢，有信用貸款忘了多少錢，現在沒有在還（見本院二審卷第54頁）等語，可見被告經濟亦非寬裕，是被告所為提供賭博場所、賭具、水電，用以賺取賭客自摸贏牌後需支付之抽頭金，以支應各該花費並獲取相當報酬，應屬合理解釋。
㈣綜上所述，被告否認有抽頭、分紅，其辯護人為同此辯護，
均無足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑及沒收：㈠核被告所為，係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚
眾賭博罪。被告於上開期間，均係基於同一營利意圖，以相同方式持續為相同犯行，此犯行具有營業性、反覆實行之特徵，在刑法評價上，應各論以集合犯之一罪。又被告以一持續經營行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈡而辯護人雖為被告主張其年紀大，本身為社會弱勢，依刑法
第59條規定減輕其刑云云。惟刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等以為判斷（最高法院80年度台上字第3694號、80年度台覆字第39號刑事判決意旨參照）。查被告所犯之罪，依其犯罪情節，及其法定刑，犯罪後未知錯，並反省其行為，其惡性非輕，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其心生投機、甘冒風險，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有過重而情堪憫恕之情形，尚無適用刑法第59條規定之餘地，附此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告提供租屋處作為聚眾賭
博財物之賭博場所，並藉此牟利，所為已危害社會善良風俗，並助長投機風氣，實該非難，又犯後未能坦認犯行，難謂犯後態度良好，並兼衡其行為、所獲利益尚非甚鉅，暨被告自陳係國小肄業學歷，有美髮專長、目前從事剝蒜頭工作，每週最多領1000餘元，3名子女均已成年成家，現靠老人年金生活，逢年過節子女會給錢，有信用貸款，但沒在還等之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈣至於被告雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。且本案係犯刑事訴訟法第376條所列之罪，而受一年以下有期徒刑之宣告（見法院加強緩刑宣告實施要點第3點），然斟酌被告之性格、素行、生活經歷、犯罪情狀及於犯後不思反省態度，足認有再犯之虞或難收緩刑之效（見法院加強緩刑宣告實施要點第7點）。辯護人辯稱希望給予緩刑之機會，本院審酌前情，認本件並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，併此說明。
㈤沒收：
⒈扣案之象棋1副(32顆)、撲克牌1副，均係被告所有，供本案
犯罪使用之物，此經證人柯景仁、李萬福、卓惠霜證述如前，應依刑法38條第2項前段規定，宣告沒收。
⒉又被告已收取抽頭金150元，此經證人李萬福證述在卷（見41
70號偵卷第24頁），此核與證人柯景仁、卓惠霜、李萬福前揭證稱其等查獲當日分別已付抽頭金60元、30元、60元（依序見4170號偵卷第16、20、24頁-證人卓惠霜證稱當日交付30或60元，依有疑有利被告原則，本院認定為30元），合計150元相符，是被告因本案犯罪所得為150元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊至扣案之賭資110元，分別係黃進宏（10元）、黃綉綿（10元
）、吳秀蘭（10元）、張秀琴（10元）、陳淑珍（70元）所有，此經其等於警詢時陳述在卷（見4011號偵卷第48、52、
56、60、80頁），扣案之象棋24顆，係張秀琴所有，亦據其陳述明確（見4011號偵卷第60頁、本院二審卷第142頁），均難認係被告所有供其犯罪所用之物，自無從於本案宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：另聲請簡易判決處刑書固認被告圖利提供賭博場所、聚眾賭博之行為，尚有賭客黃進宏、黃綉綿、吳秀蘭及張秀琴4人這一桌等情，惟查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第163號、76年台上字第4986號、30年上字第816號等判決意旨參照）。
㈡證人黃進宏、黃綉綿、吳秀蘭及張秀琴4人為一桌從事賭博，
有賭博案現場圖㈠可參（見4011偵卷第85頁），及其使用之賭桌為正方型折疊桌（見同上卷第95頁之現場照片）與另一桌所使用之賭桌不同（見同卷第97頁之現場照片）。而①證人黃進宏於警詢時證稱：賭具是大家一起出錢買的，被告沒有抽頭，我們每局才10元，沒辦法抽頭等語（見上卷第49頁）；②證人黃綉綿於警詢時證稱：賭具是在屋內拿的，不知是誰的，每局玩10元，被告沒有抽頭，是我們自己相邀一起的等語（見上卷第52-53頁）；③證人吳秀蘭於警詢時證稱：
我們玩10元1次，被告抽頭，沒有提供茶水或食物等語（見上卷第56-57頁）及其於本院審理時結證稱：賭一次10元，象棋不知道誰帶來的，隔壁桌不認識，我在外面廚房這邊，才剛去一下，警察就來，桌上才放10元而已等語（詳見本院二審卷第151-155頁）；④證人張秀琴於警詢時證稱：象棋24顆是我帶去的，我們玩象棋1次10元，被告沒有抽頭，沒有提供茶水或食物等語（見同上4011偵卷卷第60-61頁）及其於本院審理時結證稱：象棋是我準備的，少了3、4支，我們是玩娛樂的，不齊全也沒關係，我們沒有抽頭，當天我與黃綉綿、吳秀蘭、黃進宏4人一桌，我們這邊連一杯水都沒有，另一桌有啤酒、保力達P，我們這一桌沒有礦泉水跟水等語（詳見本院二審卷第142-143頁）互參，證人黃進宏、黃綉綿、吳秀蘭及張秀琴4人均未提及有被告抽頭之情，且其玩法均證稱係1次10元，與前揭論罪科刑之賭博方式為每次30元，顯然不同，自難以前揭證人柯景仁、李萬福、卓惠霜之證述關於抽頭等情節，而認定此桌亦為相同之賭博模式。被告就此桌賭博是否有每局抽頭150元，或係其他金額，容有疑義。
㈢再參酌證人柯景仁於警詢時證稱：另一桌（第一桌）因為桌
子距離很遠，我不知道被告是否有在第一桌抽頭等語（見4170偵卷第16頁），及證人李萬福於警詢時證稱：我知道另一桌（第一桌）剛開始玩，被告沒有收取抽頭金等語（見同上卷第24頁）。準此更難以認定被告就賭客黃進宏、黃綉綿、吳秀蘭及張秀琴4人這一桌亦有抽頭圖利之情形。
㈣綜此，被告就上揭賭客黃進宏等4人之行為，實難認有何抽頭
圖利行為，此部分犯行既屬不能證明，本應為其無罪之諭知，惟因聲請簡易判決處刑書意旨認與前揭論罪科刑之部分，為集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、撤銷原判決之理由：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審判決認定：被告上揭圖利聚眾賭博行為包括賭客黃進宏、黃綉綿、吳秀蘭及張秀琴4人這一桌、賭資10元等情，然依本院上揭認定，被告此部分犯行罪證尚有未足，無從逕認包括此部分。又原審認定之賭博方式係以30元或60元不等之金額，並非賭資10元，然卻引用證人黃進宏、黃綉綿、吳秀蘭及張秀琴等人之證述，此認事用法尚有違誤。而象棋24顆之賭具係證人張秀琴所有，並非被告所有，且非供犯罪所用，原審疏未查明，而諭知沒收，亦有未洽。是以，被告上訴意旨否認犯行，雖為無理由，已說明如前，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
七、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定。查本院認定之犯罪事實，被告就上開賭客黃進宏等人之賭博行為未有圖利分紅，已如前述，顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款之情形，依前揭法律規定，原審適用簡易判決處刑程序，尚有未合，應由本院合議庭改依通常程序審理後，自為第一審之判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第2款、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官余建國聲請簡易判決處刑，經檢察官林士富、林佳裕到庭執行職務。中華民國111年7月21日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官吳芙如法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年7月21日
書記官黃國源附表：
編號品名、數量沒收方式1未扣案之犯罪所得150元。沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2扣案之象棋1副（32顆）、撲克牌1副。沒收。附錄本案論罪科刑法條全文【中華民國刑法第268條】意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。