裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第5535號判決
裁判日期：民國94年01月13日
裁判案由：免職
臺北高等行政法院判決
92年度訴字第05535號原告甲○○訴訟代理人 王永春 律師複代理人 邱基祥 律師被告內政部警政署代表人乙○○（署長）訴訟代理人丁○○
丙○○ 嚴彬源 上列當事人間因免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國92年10月6日92公審決字第0221號復審決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告原係台北縣政府警察局偵查員，因涉嫌貪污等罪，於民國（下同）85年5月14日經台灣台北地方法院檢察署檢察官偵訊後諭令收押禁見。嗣台北縣政府警察局召開考績委員會審議決議，依公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目後段規定，予以一次記二大過先行停職並辦理專案考績免職，經 銓敘部 85年10月3日85台審三字第1365100號函核定，並由台北縣政府警察局同年月11日（復審決定誤載為15日）北警人字第121747號考績通知書通知原告。原告不服，提起一再復審，均遭決定駁回，提起行政訴訟，亦分經行政法院（現改制為最高行政法院，下同）87年度判字第267號判決駁回原告之訴及91年度裁字第1371號裁定駁回再審之訴在案。其後，因原告所涉刑事責任部分，經台灣高等法院88年度上更（二）字第76號判決無罪，台灣高等法院檢察署檢察官不服，提起上訴，復經最高法院91年度台上字第6450號判決駁回上訴確定，原告乃於92年2月25日向台北縣政府警察局請求撤銷該局85年6月15日北警人字第90828號懲處令、同年7月25日北警人字第101368號停職令、同年10月11日北警人字第121747號免職考績通知書，並准予復職。案經被告於92年4月14日以警署人字第0920047454號書函復原告，略以：「台端所提刑事責任經法院判決無罪確定，經審尚不符行政程序法第128條所定行政處分於法定救濟期間經過後，相對人或利害關係人得申請撤銷原處分之要件。．．台端以法院判決無罪確定，擬申請復職，按復職之相關規定均以停職人員為對象，其符合停職要件者始准予復職，台端非屬『停職』狀態之公務人員，自無職可復。」等語。原告不服，向內政部提起訴願，案經內政部移由公務人員保障暨培訓委員會以復審案件審理後決定駁回。原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、復審決定及被告92年4月14日警署人字第0920047454號書函之處分均撤銷。
２、命被告依行政程序法第128條規定重開行政程序，准予撤銷台北縣政府警察局85年6月15日北警人字第90828號令、同年7月25日北警人字第101368號令及同年10月11日北警人字第121747號考績通知書。
３、命被告作成准予原告復職之處分。
４、訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、按「公務人員因刑事判決有罪確定免職，該刑事判決嗣經非常上訴改判無罪，以該免職處分據以作成之基礎已喪失，公務人員自得依行政程序法第128條第1項第1款規定，請求原處分機關廢止原行政處分。其免職處分若經主管機關廢止，依行政程序法第125條規定，係向將來失其效力，該免職處分持續期間，當事人已不具公務人員之身分且未有工作事實，該段期間自無補發本俸（年功俸）之問題。至該免職處分經廢止後，公務人員得參照公務人員保障法第八條規定意旨申請重行任用，惟宜由任用機關首長本於權責配合機關出缺狀況自行酌處，以符實際。本部88年7月15日88台甄二字第1777001號、同年10月26日88台甄二字第1815899號及87年4月23日87台甄二字第1609659號書函規定，自即日起均停止適用。」銓敘部92年5月2日部銓二字第0922242164號令可資參照。
２、原告所涉貪污罪嫌之案件，業經台灣高等法院88年度上更（二）字第76號刑事判決無罪，雖經檢察官提起上訴，惟經最高法院91年度台上字第6405號刑事判決駁回上訴在案，則該一次記二大過、停職及免職處分作成之基礎已喪失，原告得依行政程序法第128條第1項規定，請求被告廢止上開處分並申請復職。蓋行政程序法第128條第1項第1款係規定具有持續效力之行政處分之情事，惟參照上開令文說明，免職處分亦屬具有持續效力之行政處分，否則上開令文何須表明「免職處分持續期間、當事人已不具公務人員之身分」之文義。復審決定及被告92年4月14日警署人字第0920047454號書函所稱均有不當。
３、依經驗定則，上開一次記二大過、停職及免職處分顯係以原告因貪污罪遭受羈押且因涉有刑事案件之關係，雖以行政責任為由，將原告停職並為免職，惟上開免職處分是否與刑事案件之涉嫌毫無干係，在法理、邏輯推理及被告立場上顯然立論不足，復審決定所稱：「．．爰復審人之免職處分既基於行政責任而非依附刑事責任，有關其刑事責任雖經最高法院判決無罪，惟判決無罪之理由，亦未否定前揭免職之接受招待、電話通聯內容等事實．．」云云，亦有應調查而未調查暨復審決定未備理由之違背法令。
４、詳言之，被告亦自認一次記二大過、停職及免職處分係因原告前為台北縣政府警察局偵查員，因涉嫌貪污等罪，於85年5月14日經台灣台北地方法院檢察署檢察官偵訊後諭示收押禁見，台北縣政府警察局召開考績委員會審議決議，依公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目後段規定，作成免職處分，是原告之遭受免職處分，乃係涉嫌貪污等罪、經檢察官偵訊後諭令收押禁見、破壞紀律、情節重大、嚴重損害警譽之情事之各項重要因子存在，故依邏輯推理，原告遭停職處分，應非單純如被告所稱停職處分非屬依據刑事責任之處分，倘非被告認定原告涉有貪污罪嫌、遭收押禁見，何來上開免職處分？是上開被告所認定之事實已因司法還原告之清白而不存在，此有原告經多次審訊之法院判決書可稽。
５、原告固有接受餐飲招待3次暨以電話告知 張秀貞 電子的東西要稍微注意之情事，然上開停職及免職處分所記載之事實，依公務人員考績法施行細則之成立要件，自屬處分過重及有悖據以處分標的法規（公務人員考績法施行細則）之規定。而就原告所涉及之案發事實「接受招待」之情事，惟凡人與人之間必有相互往來之情事，且電話通聯內容亦未見任何不法之情事，業經上開刑事判決無罪在案，故被告以上開事實循行政責任之管道，將原告予以停職及免職，有違比例原則，可見上開記一次記二大過、停職及免職處分依其所依循之公務人員考績法施行細則而作成，亦有適用法律不當之違背法令。是以，依憲法第15條工作權基本保障之規定，被告未詳細調查上開事實，逕將原告為停職及免職之處分，實屬率斷且屬未審先判。
６、針對原告未涉貪污之事實，事實上在被告為免職處分時，即屬已存在之事實，僅因被告逕認原告涉有貪污之情事，考量因涉嫌貪污等罪、破壞紀律、情節重大、嚴重損害警譽等情而作成免職處分，故就原告未涉貪污之事實，自屬原已存在而未發生且未斟酌，嗣後因司法還原告清白而發生之事實（或發現之事實），符合行政程序法第128條第1項第2款規定之成立要件，故原告於知悉後3個月內之法定期間內為本件請求，洵屬合法、正當、有理由。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、台灣省政府精省之後，原台灣省政府警政廳業務由被告承受，亦即原免職處分係由台灣省政府警政廳作成，在精省後，由被告承受業務，故由被告以92年4月14日警署人字第0920047454號書函復原告。參照85年10月16日公布施行之公務人員保障法第7條第2項規定：「公務人員之身分應予保障，非依法律不得剝奪。基於身分之請求權，其保障亦同。」、92年5月28日修正之公務人員保障法第25條規定：「公務人員對於服務機關或人事主管機關（以下均簡稱原處分機關）所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。非現職公務人員基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害時，亦同。」，非現職公務人員基於其原任公務人員身分所生之請求權遭受侵害時，仍得依公務人員保障法規定提起復審，上開92年5月28日修正公布前之同法第7條第2項後段亦有相同規定。本件原告係基於其原任警察人員之權益遭受侵害提起救濟，揆諸上開規定，應依公務人員保障法所定復審程序為之。
２、公務人員執行職務有違法失職者，依法固應負民、刑事或行政責任，此三項公務人員之責任，併行不悖，並非已受刑事制裁者，即無庸再受行政懲處，縱公務人員已受刑事無罪宣告者，仍非不得依公務人員考績法等相關規定，加以適當處置。蓋刑事責任與行政責任兩者立法意旨不同，前者在於懲治不法，維護社會秩序；後者在於整飭官箴，建立廉能政府，此為二者法制不同之處。況公務人員行政責任之審究，係依據相關公務人員人事法規，而非以其刑事責任之有無為標準。再者，警察人員身負國家安全及社會治安等執法重責，因隨身佩帶槍械，於執行公權力時，動輒影響人民權利重大，其操守及紀律之要求本更甚於一般公務人員。
３、有關原告主張行政程序重新進行之部分：⑴參照銓敘部92年5月2日部銓二字第0922242164號令規定：「
公務人員因刑事判決有罪確定免職，該刑事判決嗣經非常上訴改判無罪，以該免職處分據以作成之基礎已喪失，公務人員自得依行政程序法第128條第1項第1款規定，請求原處分機關廢止原行政處分。．．」，係指以「刑事責任」為基礎之法定免職處分，主管機關依法對類此免職處分尚無裁量餘地（如警察人員管理條例第31條第1項第2至6款規定），嗣所依據之刑事判決既經非常上訴改判無罪，被處分人自得依行政程序法規定，請求廢止原免職之處分。
⑵本案原告前係台北縣政府警察局偵查員，因涉嫌貪污等罪，
於85年5月14日經台灣台北地方法院檢察署檢察官偵訊後諭令收押禁見，台北縣政府警察局召開考績委員會審議決議，依公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目後段破壞紀律，情節重大，嚴重損害警譽之規定，據以作成免職處分，非屬依據「刑事責任」之處分，自無適用上開令文之餘地。且參照復審決定所稱：「．．惟行政程序法第128條第1項第1款事由之程序重新進行，係以廢止『有持續效力之合法行政處分』為目的，非有持續效力之行政處分，其合法性判斷，以作成時之法律及事實狀況為準。經查復審人免職之行政處分，一經免職行政處分下達，即生免職之法律效力，係非有持續效力之行政處分，自無適用行政程序法第128條第1項第1款規定之餘地（台北高等行政法院91年度訴字第4223號判決參照）。」，故原告所稱顯係對適用規定有所誤解。
⑶按行政程序法第128條第1項第2款發生新事實或發現新證據
之規定，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言。原告當時免職原因，係因透過 周人蔘 介紹認識佰利行所屬電動玩具店店長 陳平林 ，並接受餐飲招待三次，及原告以電話告知 張秀真 ：「電子的東西要稍微注意」等事實，依「刑懲並行」原則、警紀之要求及公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目（現為公務人員考績法第12條）後段規定，追究原告行政責任，予以一次記二大過並辦理專案考績免職。是以，公務人員行政責任之有無，係以是否違反公務人員相關人事法規作審究，而非以其刑事責任之有無為準據，且原告先後提起一再復審及行政訴訟，遞遭駁回，免職處分業告確定，則原告之免職處分既基於行政責任而非依附刑事責任，有關其刑事責任雖經最高法院判決無罪，惟判決無罪之理由，亦未否定上開免職之接受招待、電話通聯內容等事實，原告所主張者並非於台北縣政府警察局85年間作成行政處分之時業已存在未經斟酌之證據，即與行政程序法第128條第1項第2款規定之要件不符。
４、有關工作權之基本保障部分：按憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權應予保障。」，並依公務人員任用法第18條及第23條規定，凡公務人員依法任用，其工作權固受保障，惟經依法任用之公務人員在符合公務人員考績法、警察人員管理條例、公務員懲戒法等有關免、停職之事由，仍得予以免職、停職、休職及撤職。原告不服免職處分，先後提起一再復審及行政訴訟，遞遭駁回。是以，工作權之保障並非恣意而無限上綱，仍應有所規制，本案免職處分，除係依法行政外，並歷經行政救濟及司法審查等程序，實已踐行憲法對原告基本工作權之保障，故原告之主張顯屬誤解。理由
一、被告代表人原為 張四良 ，93年4月15日變更為乙○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按92年5月28日修正之公務人員保障法第25條第1項規定：「公務人員對於服務機關或人事主管機關（以下均簡稱原處分機關）所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。非現職公務人員基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害時，亦同。」。本件原告原係台北縣政府警察局偵查員，前經一次記二大過先行停職並辦理專案考績免職確定在案，其雖非現職公務人員，惟基於其原公務人員身分，遭一次記二大過先行停職並辦理專案考績免職處分，主張有行政程序法第128條第1項第1款及第2款之行政程序重開事由，於92年2月25日向台北縣政府警察局請求撤銷該局85年6月15日北警人字第90828號懲處令、同年7月25日北警人字第101368號停職令、同年10月11日北警人字第121747號免職考績通知書，並准予復職【原告之本意，應係指被告依其申請，重開行政程序後，將免職處分撤銷，並因停職事由消滅，作成准許其復職之處分，屬非現職公務人員基於其原公務人員身分之請求，是依92年5月28日修正之公務人員保障法第25條第1項規定，自得提起復審；此與非現職公務人員單純以其具有公務人員任用資格，請求再任公務人員，因非基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害，應循訴願程序謀求救濟之情形並不相同】，核屬非現職公務人員基於其原公務人員身分之請求，從而，原告對被告（精省後，承受原台灣省政府警政廳之業務）92年4月14日警署人字第0920047454號書函之否准處分，提起復審，揆之上開規定，於法並無違誤。
三、次按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。」行政程序法第128條第1項第1款及第2款分別定有明文。
四、程序重開之申請係在廢止或撤銷行政處分之存續力，所以經判決維持之行政處分亦可提起程度重開之申請，另行政訴訟再審制度係在廢棄原確定判決，並繼續進行原行政訴訟程序，是以經再審判決確定之事件，仍得依行政程序法第128條之規定提起程序重開之申請，二者可併行。是以，本件關於原告免職事件，雖經行政法院87年度判字第267號判決駁回原告之訴及91年度裁字第1371號裁定駁回再審之訴在案，但原告依行政程序法第128條第1項第1款及第2款之規定，提起程序重開之申請，尚屬合法，本院自應就原告之申請是否符合行政程序法第128條第1項第1款及第2款規定之要件為實體審究（另原告訴訟時主張本件亦有行政程序法第128條第1項第3款規定之適用乙節，因非原告據以向被告申請行政程序重開之事由，業經原告訴訟代理人表示該部分之主張及陳述不再援引，詳本院93年12月30日言詞辯論筆錄第2頁所載），先此敘明。
五、原告以其所涉刑事責任部分，經台灣高等法院88年度上更（二）字第76號判決無罪，台灣高等法院檢察署檢察官不服，提起上訴，復經最高法院91年度台上字第6450號判決駁回上訴確定，乃於92年2月25日向台北縣政府警察局申請行政程序重開。惟查，行政程序法第128條第1項第1款事由之程序重新進行，係以廢止「有持續效力之合法行政處分」為目的，非有持續效力之行政處分，其合法性之判斷，以作成時之法律及事實狀況為準。查本件原免職之行政處分，一經下達，即生免職之法律效力，係非有持續效力之行政處分，自無適用行政程序法第128條第1項第1款規定之餘地。況查原告當時遭免職處分所依據之事實，係因透過周人蔘介紹認識佰利行所屬電動玩具店店長陳平林，並接受餐飲招待3次，及原告以電話告知張秀真：「電子的東西要稍微注意」等事實，非以其所涉刑事案件之事實為依據，因此，原告所涉刑事案件，雖經最高法院判決無罪確定，核其情形，亦不符行政程序法第128條第1項第1款規定之「行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者」要件，原告主張其情形符合上開行政程序重開之事由，並無可採。
六、行政程序法第128條第1項第2款「發生新事實或發現新證據者」，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言。經查原告主張其所涉刑事案件經最高法院於91年判決無罪確定之事實及證據，於85年作成行政處分之時並未存在，且此乃另一原因事實，並非原免職處分所依據之事實及證據，已如前述，矧最高法院判決無罪之理由，並未否定原免職處分之接受招待、電話通聯內容等事實及證據，是原告所主張者，亦與行政程序法第128條第1項第2款「發生新事實或發現新證據者」之要件不符，所訴核不足採。
七、至台北縣政府警察局85年6月15日北警人字第90828號懲處令、同年7月25日北警人字第101368號停職令、同年10月11日北警人字第121747號免職考績通知書，是否違法而應予撤銷，以及被告應否作成准予原告復職之處分，均屬程序重開後，始應審究之實體事項，本件既已不符程序重開之要件，自無再予一一審酌之必要。
八、綜上所述，被告駁回原告程序重開之申請，並無違誤，復審決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞聲明撤銷，及請求判命被告重開行政程序，准予撤銷台北縣政府警察局85年6月15日北警人字第90828號令、同年7月25日北警人字第101368號令及同年10月11日北警人字第121747號考績通知書，暨請求判命被告作成准予原告復職之處分，均為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年1月13日
第六庭審判長法官林樹埔
法官許瑞助法官曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年1月13日
書記官方偉皓