臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第36號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第36號刑事判決

裁判日期：民國102年03月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第36號上訴人即被告 邱信雄 選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 鄭淵基 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1年度重訴字第29號中華民國101年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第11864號、第15
728號、15729號；移送併案：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第29號），本院判決如下：
主文原判決關邱信雄於民國101年4月22日販賣第一級毒品暨定執行部分，均撤銷。
邱信雄犯如附一編號5所示之販賣第一級毒品未遂罪【即民國10
1年4月22日販賣部分】，處有期徒刑陸年陸月。扣案如附表二編號1及附表三編號1、6-9所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號2及附表三編號5所示之物，均沒收之。
其他上訴駁回【即附表一編號1、2、3、4部分】。
前開撤銷改判部分所處之刑（含從刑）；與駁回上訴【即附表一編號1、2、3、4（含從刑）】之部分；應執行有期徒刑壹拾玖年；扣案如附表二編號1及附表三編號1、6-9所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號2及附表三編號5所示之物，沒收之；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹佰萬肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、邱信雄明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得販賣、持有，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，為下列行為：
（一）於101年2月22日17時23分、同日18時7分、同日18時19分許，邱信雄以其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之 邱龍源 聯絡交易毒品後，於同日18時30分許，在高雄市小港捷運站附近，交付價值新台幣（下同）7萬5000元之海洛因半兩及價值15萬元之甲基安非他命2兩予邱龍源，並當場先向邱龍源收取其中部分款項19萬5000元。事後，邱龍源再於同年3月4日之前某不詳時間交付其餘款項3萬元予邱信雄【即附表一編號1】。
（二）於101年3月4日21時7分、翌日12時29分、16時22分許，邱信雄以其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之邱龍源聯絡交易毒品後，於同日17時許，在高雄市小港捷運站附近，交付價值16萬元之海洛因1兩及價值15萬2000元之甲基安非他命2兩予邱龍源，並當場向邱龍源收取31萬2000元【即附表一編號2】。
（三）於101年3月21日16時57分許，邱信雄再以其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之邱龍源聯絡交易毒品後，於同日18時45分許，在高雄市小港捷運站附近，交付價值9萬元之海洛因半兩及價值15萬2000元之甲基安非他命2兩予邱龍源，並當場向邱龍源收取24萬
2000元【即附表一編號3】。
（四）於101年3月下旬某日，邱信雄復在其高雄市○○區○○街○○○號住處，以30萬元之代價向綽號「 林仔 」（即 李益麟 ）販入重量約4兩之甲基安非他命，嗣於同年4月1日晚間0時38分、17時29分許，同年4月2日13時44分、16時11分許以其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000行動電話之邱龍源聯絡交易毒品，而於同年4月2日16時30分許，在高雄市小港區小港捷運站附近，將上開販入之甲基安非他命其中3兩，以22萬5000元之價格販賣予邱龍源，並當場向邱龍源收取22萬5000元【即附表一編號
4】。
（五）又意圖營利而於101年4月22日19時46分、同日19時59分許，以其所有之0000000000號行動電話與前揭持用0000000000行動電話之綽號「林仔」（即李益麟）聯絡交易毒品後，意圖營利，而於同日20時許，在其高雄市○○區○○街○○○號住處，以120萬元之代價向綽號「林仔」（即李益麟）販入重量約8兩之海洛因，以伺機出售牟利，【即附表一編號5】，然因尚未販出，即經警查獲而未遂。
二、嗣於101年4月23日17時10分許，經警持搜索票，前往邱信雄位於高雄市○○區○○街○○○號住處執行搜索，在邱信雄身上扣得附表二編號1所示之海洛因及其所有供前開販賣第
一、二級毒品所用如編號2所示之行動電話（含SIM卡），復在上開邱信雄住處內扣得附表三編號1所示之海洛因、其所有供前開一之（一）至（五）販賣第一、二級毒品所用如編號6-9所示之物，及其所有預備供前開一之（五）販賣第一級毒品所用之附表三編號5所示之分裝袋1包，始循線查悉上情。又邱信雄經緝獲後，而於偵查中供出其毒品來源綽號「林仔」（即李益麟），並經行政院海岸巡防總局中部地區巡防局偵查後，因而查獲李益麟涉嫌販賣第一級毒品海洛因。
三、案經海岸巡防總局中部地區巡防局移送及報告臺灣雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之
1第2項亦有明文。查本件證人邱龍源於偵查中之證述（第97-105頁），業據證人邱龍源供前具結，並無證據證明有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，其證述具有證據能力，合先敘明。
二、次按，刑事訴訟法第159條之4第1款規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：（一）除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力；查本件卷附之海岸巡防總局中部地區巡防局 雲林機 動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（第55-59頁），均係公務員職務上製作之文書，且均經交付被告簽名閱覽，處於可能受公開檢查之狀態，經查亦無顯不可信之情況，上開文書自均有證據能力。
三、再按，「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第20
6條之1之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定明定。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第
202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。查卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙（見偵二卷第132頁），係臺灣高等法院檢察署概括委任上開機關所為之鑑定；卷附之高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（見偵二卷第152頁），係臺灣高雄地方法院檢察署囑託高雄市立凱旋醫院所為之鑑定；高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告4紙（見原審卷第70-7
3頁），係原審法院囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院所為之鑑定；依上揭說明，上開鑑定書均有證據能力。
四、臺灣雲林地方法院101年聲監字第000085號、101年聲監續字第000156號通訊監察書附0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷第82-90頁），均係由臺灣雲林地方法院檢察署指定行政院海岸巡防總局中部地區巡防局人員執行通訊監察機關，以利偵查，該執行機關執行時均能遵守令狀允許之範圍所為之通訊監聽，對人民之通訊保障未予非法剝奪，其所取得之監聽內容自屬合法證據，自有證據能力，因此本件之監聽譯文有證據能力。
五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。本件被告使用之0000000000號行動電話通聯紀錄（見偵二卷第77-87頁），係行動電話業者於上開電話租用人使用其電信設備通話時，以科技設備所留存之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，復無不得為證據之狀況，且與本案犯罪事實具有關聯性，自具有證據能力，併予敘明。
六、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除了上述蒐證照片、毒品之鑑定書等外，公訴人、辯護人及被告對於本院以下引用之證據資料，其中屬於傳聞證據部分，均同意認有證據能力（本院卷32-34頁），本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體上認定：
甲、撤銷改判部分：【即被告邱信雄所犯附表一編號5部分】
一、上訴人即被告（簡稱被告）邱信雄於101年4月22日19時許，以其所有之0000000000號行動電話與0000000000行動電話之綽號「林仔」（即李益麟）聯絡交易海洛因後，而於同日20時許，在其高雄市○○區○○街○○○號住處，以120萬元之代價向綽號「林仔」（李益麟）販入重量約8兩之海洛因，欲俟機出售之事實，業據其已於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第2208號卷《下稱偵一卷》第4頁、27頁；偵二卷第61頁、63頁、90-92頁、107-108頁、140-141頁；原審卷第10頁、40頁、97頁；本院卷第31頁、116頁），復有被告使用之0000000000號行動電話通聯紀錄各1份（見警卷第87-90頁、偵二卷第77-87頁）；附表二編號1、2及附表三編號1、5-9所示之物扣案為憑，而附表二編號1及附表三編號1所示之物，經送檢驗後確為第一級毒品海洛因（驗後淨重共
236.75公克，純度75.63%，純質淨重179.13公克），亦有法務部調查局101年5月30日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可證（見偵二卷第132頁），附表三編號6-9所示之物，經送檢驗後分別呈海洛因陽性反應，足見該研磨機、電子磅秤上存有海洛因之殘留物，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告4紙在卷可參（見原審卷第70-73頁），足認被告上開任意性之自白核與事實相符；再者，被告已於原審及本院審理中均坦承係因本身施用毒品，所以販賣毒品賺一點錢來補貼施用毒品的開銷（見原審卷第101頁、本院卷116頁），足見其係基於營利之意圖而販賣海洛因之事證明確，故其此部分【附表一編號5】販賣海洛因犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
（一）按毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定，海洛因係屬列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：⑴意圖營利而販入，而尚未販出（屬販賣未遂罪）。⑵意圖營利而販入並賣出（屬販賣既遂）。⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出（意圖販賣而持有罪）等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，故依刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販賣入，尚未賣出者，應論以販賣未遂罪（最高法院101年11月6日101年度第10次刑事庭總會決議參照）。本件被告邱信雄以營利意圖而於101年4月22日20時許，在高雄市○○區○○街○○○號住處，以120萬元之代價向綽號「林仔」（即李益麟）販入重量約8兩之海洛因後，尚未及販出即經查獲，依前揭最高法院刑事庭總會決議意旨說明，核被告邱信雄此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪，其販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告此部分之行為未遂，應依法減輕其刑。
（二）被告邱信雄就【附表一編號5】所示之犯行，既已於偵、審均自白犯行（偵一卷第4頁、27頁；偵二卷第61頁、第63頁、90-92頁、107-108頁、140-141頁；原審卷第10頁、40頁、97頁；本院卷第31頁、116頁），應另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又被告於偵查中供出其毒品來源均自綽號「林仔」（即李益麟），並經行政院海岸巡防總局中部地區巡防局偵查後查獲該綽號「林仔」（即李益麟）涉嫌販賣第一級毒品海洛因之犯行，此有該局101年10月8日雲林機字第0000000000號函及所附通訊監察書、譯文、職務報告、刑事案件移送書、李益麟臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參（見原審卷第82-85頁），故其此部分，亦再應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，依法減輕其刑；並依刑法第71條第2項規定，先依毒品危害條例第17條第2項減輕其刑後，再依同條例第17條第1項規定及未遂犯之規定遞減輕其刑。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號裁判意旨參照）。本件被告邱信雄僅因本身施用毒品，竟為補貼施用毒品之開銷而販賣毒品牟利，戕害國人身心健康，助長毒品之氾濫，惡性非輕，且衡以被告邱信雄其就此部分【即附表一編號
5部分】意圖營利販入海洛因數量計有：⑴7包，淨重23
6.85公克（驗餘淨重236.75公克，空包裝總重11.08公克），純度75.63%，純質淨重179.13公克。⑵粉末1包，淨重0.67公克（驗餘淨重0.65公克，空包裝重0.32公克），販入之金額已高達120萬元，足見其購入之毒品數量及購入金額難謂不多，且伺機販賣，若因而流入社會，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，甚至經濟拮据購毒者為取得毒品，而可能因鋌而走險，危害社會治安，其此部分犯罪情節，並非輕微，客觀上已難認足以引起一般同情，自不得再依刑法第59條之規定減輕其刑，故被告及辯護人上訴意旨主張應適用刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，尚有未恰。
（三）原審對被告邱信雄對所犯【附表一編號5】部分，予以論罪科刑，固非無見；惟認被告邱信雄上開所為，係犯販賣第一級毒品既遂罪，已有未當。被告上訴意旨認⑴原審未適用刑法第59條減輕其刑。⑵連續兩次依毒品危害條例第17條第2項予以被告減刑卻漏未記載被告得依毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑（原審判決理由此部分屬誤植為兩次依毒品危害防制條例第17條第2項減刑部分，業已於102年1月9日裁定更正，參本院卷49頁），雖均無理由，惟原審就被告邱信雄所犯【附表一編號5】部分，既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於被告邱信雄於10
1年4月22日販賣第一級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷改判。
（四）審酌被告邱信雄未有毒品前科（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），本次又販入毒品伺機交易，未及販出即遭警查獲，因而實質尚未獲利，暨考量渠等犯罪手段及已於偵、審中自白犯行、犯後態度及家庭生活狀況良好等其他一切情狀，並參酌其後述《上訴駁回部分【即附表一編號1、
2、3、4】販賣毒品之量刑、智識程度、生活狀況》，爰量有期徒刑6年6月，以示懲儆。
三、沒收部分：按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。次按，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項分別定有明文。查扣案如附表二編號1及附表三編號1所示之海洛因（驗後淨重共236.75公克，純度75.63%，純質淨重179.13公克），均為第一級毒品，業如前述，且為被告上開犯罪事實一、（五）【即附表一編號5】所販入之物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，於被告所為犯罪事實一、（五）之主文項下宣告沒收銷燬之；上開海洛因包裝袋內殘留之海洛因，與包裝袋已無從完全析離，且無析離實益，爰將之視同第一級毒品，併依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又扣案如附表三編號6-9所示之研磨機、電子磅秤，其上分別存有海洛因、甲基安非他命之殘留物，亦如前述，衡諸常情，上開殘留之海洛因與該研磨機、電子磅秤已無從完全析離，且無析離實益，爰將之視同第一級毒品，且被告於原審審理中坦承該研磨機、電子磅秤均為供其販賣毒品所用之物（見原審卷第100頁），爰亦依同條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，於被告所為犯罪事實一、（五）之主文項下宣告沒收銷燬之。另扣案如附表二編號2所示之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）係被告所有供其聯絡本件販賣第一級毒品所用之物，除據被告坦承在卷（原審卷第100頁）外，亦有前揭通訊監察譯文可證，應依同條例第19條第1項規定，亦於被告所為犯罪事實一、（五）之主文項下宣告沒收之，且上開行動電話（含SIM卡）既已扣案，即無全部或一部無法沒收之問題，自毋庸另為追徵其價額之諭知。而扣案如附表三編號5所示之包裝袋，被告坦承係其所有，且供分裝毒品販賣所用之物（見原審卷第100頁），應屬供預備販賣前揭犯罪事實一、（五）所販入之海洛因使用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，亦於其所為犯罪一、（五）之主文項下宣告沒收之。至扣案如附表二編號3所示之海洛因、附表三編號2、3所示之甲基安非他命、附表三編號4所示之吸食工具，分別係供被告自己施用之毒品、吸食甲基安非他命使用之工具，業據被告於原審陳述明確（見原審卷第100頁），且被告確有施用第一、二級毒品之前科，且其於本件查獲後為警採集之尿液，經送檢驗後確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局員林分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（原審卷第110-111頁），是前揭扣案如附表二編號3所示之海洛因、附表三編號2、3所示之甲基安非他命及附表三編號4所示之吸食工具，係被告施用毒品所用之物與本案尚無關連，自不宜於本案宣告沒收銷燬，附此敘明。扣案如附表二編號4所示之現金3萬1100元，係被告與朋友合夥售車所得之款項，業據被告供明在卷，且無證據證明係被告販賣第
一、二級毒品所得之財物，自不得宣告沒收。至被告所為犯罪事實一、（五）【即附表一編號5】之犯行，因其販入海洛因後，尚未販出即為警查獲，故自無販賣毒品所得財物，亦附敘明。
乙、上訴駁回部分【即被告邱信雄所犯附表一編號1、2、3、
4部分】：
一、訊據被告邱信雄對【附表一編號1、2、3、4】分別販賣海洛因及甲基安非他命予邱龍源之事實，已於偵、原審及本院審理均坦承不諱（偵一卷第4頁、27頁；偵二卷第61頁、63頁、90-92頁、107-108頁、140-141頁；原審卷第10頁、40頁、97頁、本院卷第31頁、116頁），核與證人邱龍源於警詢、偵查證述情節相符（見警卷第6頁、32-39頁、偵二卷第97-105頁）；復有證人邱龍源使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告使用之0000000000號行動電話通聯紀錄各1份附卷可參（見警卷第87-90頁、偵二卷第77-87頁），故本件事證明確，被告此部分【附表一編號1、
2、3、4】犯行洵堪認定。
二、核被告邱信雄就其中【附表一編號1、2、3】販賣海洛因予邱龍源部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品。另【附表一編號1、2、3、4】販賣甲基安非他命予邱龍源部分所為，則係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就【附表一編號1、
2、3】同時販賣甲基安非他命及海洛因，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，係從一重罪依毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之重罪處斷。又被告上開持有海洛因、甲基安非他命部分之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告邱信雄就上開【附表一編號1、2、3、4】所為之犯行，已於偵查及法院審理均自白犯行，上開4罪，應均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。次按被告於偵查中供出其毒品來源綽號「林仔」（即李益麟），經行政院海岸巡防總局中部地區巡防局偵查後查獲該綽號「林仔」（即李益麟）涉嫌販賣第一級毒品海洛因之犯行，此有該局101年10月8日雲林機字第0000000000號函及所附職務報告、刑事案件移送書、通訊監察譯文等各1份在卷，業如前述，亦另依毒品危害防制條例第17條第1項（原審誤植為毒品危害條例第17條第2項，惟已於102年1月9日裁定更正，亦如前述），就其所犯【附表一編號1、2、3、4】各罪均減輕其刑；並依刑法第71條第2項規定，先依毒品危害條例第17條第2項減輕其刑後，再依同條例第17條第1項遞減其刑。
又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例、69年度台上字第3800、5054號、70年度台上字第2511號判決要旨參照）。本件被告邱信雄就此部分所犯販賣第一、二級毒品之罪【即附表一編號1、2、3】及販賣第二級毒品【附表一編號4】，其法定最低刑度分別為無期徒刑（販賣海洛因部分）、有期徒刑7年（販賣甲基安非他命部分），本件被告僅因本身施用毒品，為補貼施用毒品之開銷而販賣毒品牟利，戕害國人身心健康，助長毒品之氾濫，惡性非輕，且衡以其每次販賣金額分別為25萬5000元、31萬2000元、24萬2000元、22萬5000元，顯非社會上最底層轉賣毒品牟利之下游毒販，其犯罪情節並非輕微，客觀上即難認足以引起一般同情，況被告所犯販賣第一、二級毒品之罪，均無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事，故被告及辯護人上訴意旨主張被告應適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，及連續兩次依毒品危害條例第17條第2項予以被告減刑，卻漏未記載被告得依毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑（惟原審判決理由此部分屬誤植為兩次依毒品危害防制條例第17條第2項減刑部分，業已於102年1月9日裁定更正，亦如前述）云云，均難認上訴有理由。
三、原審認被告邱信雄此部分【即附表一編號1、2、3、4】販賣海洛因、甲基安非他命，均屬罪證明確，而依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條，並敘明被告不應適用刑法第59條之理由，復審酌被告販賣海洛因、甲基安非他命予邱龍源，助長毒品之氾濫，戕害國人身心健康，其惡性非輕，且販賣毒品之數量非少，犯罪情節並非輕微；然念其除施用毒品外，並無其他前科，且犯罪後坦承犯行，態度良好，並供出其毒品來源，使偵查機關得以追訴其上游賣方，對於嚇阻毒品氾濫，亦有助力及被告之犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別就【附表一編號1部分，量處有期徒刑10年】；【附表一編號2部分，量處有期徒刑12年】；【附表一編號3部分，量處有期徒刑10年】；【附表一編號4部分，量處有期徒刑3年】，並就【附表一編號1、2、3】敘明扣案如附表三編號6-9所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表二編號2所示之物，沒收之；【附表一編號1】未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣22萬5000元、【附表一編號2】未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣31萬2000元沒收、【附表一編號3】未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣24萬2000元；以上【附表一編號1、2、3】販賣毒品所得，如全部或一部無法沒收時，均以其財產抵償之。另就【附表一編號4】敘明扣案如附表三編號7所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表二編號2所示之物，沒收之；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣22萬5000元，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。復敘明扣案如附表二編號3所示之海洛因、附表三編號2、3所示之甲基安非他命、附表三編號4所示之吸食工具，分別係供被告自己施用之毒品、吸食甲基安非他命使用之工具，係被告施用毒品所用之物與本案尚無關連，自不宜於本案宣告沒收銷燬。扣案如附表二編號4所示之現金3萬1100元，係被告與朋友合夥售車所得之款項，無證據證明係被告販賣第一、二級毒品所得之財物，自不得宣告沒收。本院認原判決就被告所犯此部分【即附表一編號1、2、3、
4】，其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥當，被告此部分上訴意旨仍執前詞認原審未依刑法第59條有減刑之適用，及原審誤載對被告兩次依毒品危害防制條例第17條第2項（原審判決理由此部分屬誤植為兩次依毒品危害防制條例第17條第2項部分，業已於102年1月9日裁定更正），指摘原判決不當，均無足取，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
丙、被告邱信雄上述駁回部分【即附表一編號1、2、3、4部分，分別處有期徒刑10年、12年、10年、3年（含從刑）】與前揭撤銷改判【即附表一編號5部分，所處有期徒刑6年
6月（含從刑）】，併依法定其應執行刑為19年；扣案如附表二編號1及附表三編號1、6-9所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號2及附表三編號5所示之物，沒收之；未扣案之販賣毒品所得財物共計100萬4000元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國102年3月28日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年3月28日
書記官白蘭附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬────────┬─────────────────────┬─────┐│編號│犯罪事實│罪名│宣告刑│備註│││││││├──┼───────┼────────┼─────────────────────┼─────┤│1│前揭犯罪事實欄│販賣第一級毒品罪│處有期徒刑拾年。扣案如附表三編號6-9所示│駁回上訴│││一、(一)所載之││之物，沒收銷燬之；扣案如附表二編號2所示之││││事實││物，沒收之；未扣案之販賣毒品所得財物新臺││││││幣貳拾貳萬伍仟元沒收，如全部或一部無法沒││││││收時，以其財產抵償之。││├──┼───────┼────────┼─────────────────────┼─────┤│2│前揭犯罪事實欄│販賣第一級毒品罪│處有期徒刑拾貳年。扣案如附表三編號6-9所示│駁回上訴│││一、(二)所載之││之物，沒收銷燬之；扣案如附表二編號2所示之││││事實││物，沒收之；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣││││││參拾壹萬貳仟元沒收，如全部或一部無法沒收時││││││，以其財產抵償之。││├──┼───────┼────────┼─────────────────────┼─────┤│3│前揭犯罪事實欄│販賣第一級毒品罪│處有期徒刑拾年。扣案如附表三編號6-9所示之│駁回上訴│││一、(三)所載之││物，沒收銷燬之；扣案如附表二編號2所示之物││││事實││，沒收之；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣貳││││││拾肆萬貳仟元沒收，如全部或一部無法沒收時，││││││以其財產抵償之。││├──┼───────┼────────┼─────────────────────┼─────┤│4│前揭犯罪事實欄│販賣第二級毒品罪│處有期徒刑參年。扣案如附表三編號7所示之物│駁回上訴│││一、(四)所載之││，沒收銷燬之；扣案如附表二編號2所示之物，││││事實││沒收之；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣貳拾││││││貳萬伍仟元沒收，如全部或一部無法沒收時，以││││││其財產抵償之。││├──┼───────┼────────┼─────────────────────┼─────┤│5│前揭犯罪事實欄│販賣第一級毒品未│處有期徒刑陸年陸月。扣案如附表二編號1及附│撤銷改判│││一、(五)所載之│遂罪│表三編號1、6-9所示之物，均沒收銷燬之；扣案││││事實││如附表二編號2及附表三編號5所示之物，沒收之││││││。││└──┴───────┴────────┴─────────────────────┴─────┘附表二：
┌──┬────────────┬────┬──────────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備考│├──┼────────────┼────┼──────────────┤│1│海洛因│4包│與附表三編號1之海洛因合計驗│││││後淨重共236.75公克(純度75.63│││││%，純質淨重179.13公克)│├──┼────────────┼────┼──────────────┤│2│SonyEricsson牌手機│1支│含0000000000號SIM卡1張│├──┼────────────┼────┼──────────────┤│3│海洛因│1包│驗餘淨重0.65公克│├──┼────────────┼────┼──────────────┤│4│現金(新台幣)│31100元│無證據證明係本案販賣毒品所得│││││之財物│└──┴────────────┴────┴──────────────┘附表三：
┌──┬────────────┬────┬──────────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備考│├──┼────────────┼────┼──────────────┤│1│海洛因│3包│與附表二編號1之海洛因合計驗│││││後淨重共236.75公克(純度75.63│││││%，純質淨重179.13公克)│├──┼────────────┼────┼──────────────┤│2│甲基安非他命│1包│檢驗後淨重1.509公克│├──┼────────────┼────┼──────────────┤│3│甲基安非他命│1包│檢驗後淨重4.442公克│├──┼────────────┼────┼──────────────┤│4│吸食工具│1組││├──┼────────────┼────┼──────────────┤│5│毒品分裝袋│1包││├──┼────────────┼────┼──────────────┤│6│毒品研磨機│1組│殘留海洛因│├──┼────────────┼────┼──────────────┤│7│電子磅秤(銀色)│1台│殘留海洛因、甲基安非他命│├──┼────────────┼────┼──────────────┤│8│電子磅秤(白色)│1台│殘留海洛因│├──┼────────────┼────┼──────────────┤│9│大電子磅秤(灰色)│1台│殘留海洛因│└──┴────────────┴────┴──────────────┘