裁判字號：臺灣臺南地方法院94年訴字第769號刑事判決
裁判日期：民國94年09月28日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺南地方法院刑事判決94年度訴字第769號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告戊○○
丙○○指定共同辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第6452號），本院判決如下：
主文戊○○殺人，未遂，累犯，處有期徒刑 陸年 ，扣案開山刀壹把沒收。
丙○○公訴不受理。
事實
一、戊○○於民國九十一年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以九十一年度訴字第一二○○號判處有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣五萬元，於九十二年五月十二日確定，入監執行經縮短刑期後於九十三年十一月二十二日執行完畢，猶不知悔改。緣戊○○於九十四年五月十六日凌晨三時三十分許在臺南市○區○○○路一段「一心ＫＴＶ」附近，與乙○○之友人因細故發生口角，即撥打電話向丙○○表示有人要打伊，並要求丙○○立即騎乘車牌號碼000—７０２號重型機車前來搭載，二人騎車返回臺南縣永康市○○路○○○巷○○弄○○號戊○○租屋處後，戊○○旋即獨自進入屋內二樓，並以不詳大小之白布包覆其所有之開山刀一把【非屬違反槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械，握柄長十三公分、寬約三公分；刀刃長三十五公分，刀刃與握柄相接處約四點五公分，刀刃頂端寬六點五公分，刀鋒銳利而頗具重量，可輕易割破報紙】，戊○○下樓後再由丙○○騎乘機車搭載，於同日凌晨四時許返回「一心ＫＴＶ」附近。此時，乙○○之友人見戊○○持上開白布包覆之開山刀進入，立即告知乙○○，眾人旋即各自騎乘機車逃逸，戊○○遂命丙○○騎乘機車搭載，戊○○並將白布取下丟棄，手持開山刀在後追逐。俟乙○○之機車行至臺南市○○○路○段○○○號前對向車道附近，因機車鍊子斷裂，無法繼續行進，戊○○與丙○○遂尾隨追至，戊○○見狀立即持刀下車衝向乙○○，乙○○則於往中華東路一段對向車道之巷口奔逃時，在快車道上跌倒，受有左大腿併左小腿併雙膝鈍挫傷及壓痛等傷害。戊○○明知持上開開山刀砍向人體頭、頸、胸部等重要部位，足以致人於死，仍悍然不顧，而基於殺人之不確定故意，乃持刀高舉過頂，猛力向乙○○之頭、頸、胸等部位接續砍下二刀，幸乙○○舉手抵擋並向後退去，始僅受有左手肘切割傷四點五公分、左前臂切割傷五公分等傷害；乙○○起身逃至臺南市○○○路○段○○○號「北極殿」附近時，再遭戊○○追殺而至，戊○○又承前犯意而以同一方式，接續砍向乙○○二刀，此時乙○○舉手抵擋並向旁躲去，但仍受有前胸切割傷三公分之傷害，受傷血跡並噴灑在中華東路一段一六七號之鐵捲門；因乙○○再往該巷內逃去，戊○○始罷手返回臺南市○○○路○段路口，由丙○○騎乘機車搭載離去，始未造成死亡結果。嗣經警循線查獲，在戊○○前開租屋處扣得其所有之開山刀一把、沾有血跡之白色上衣及黑色褲子各一件。
二、案經乙○○告訴臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、被告戊○○部分：
一、訊據被告戊○○對於有於上開時地以前揭手段導致證人乙○○受有前開傷勢等節均坦白承認，其雖於準備程序時承認有殺人故意並欲認罪（見本院卷第三六頁），惟事後矢口否認有殺人之犯意，辯稱：「我只是要教訓乙○○，我是在巷口處砍乙○○四刀，而不是在二處砍乙○○各二刀」，辯護意旨亦認為被告戊○○應無殺人之未必故意等語（見本院卷第四十、五四頁），經查：
㈠上開犯罪事實，除據證人即被害人乙○○證述明確外（見
警卷第十二至十四頁，偵查卷第二八頁，本院卷第九一至一○二頁），復有國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書及病患診療資料摘要表各一份（見警卷第二十頁，本院卷第二一頁）、現場蒐證黑白照片十二張及彩色照片三十二張（見警卷第二一至二四頁本院卷第六一至七六頁）、現場圖一張（見本院卷第六十頁）在卷可稽；另有被告戊○○所有扣案開山刀一把、沾有血跡之白色上衣及黑色褲子各一件可證（見警卷第十九頁，偵查卷第三七頁）；而扣案開山刀一把經檢察官及本院勘驗結果，該刀械雖非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械，然握柄長十三公分、寬約三公分；刀刃長三十五公分，刀刃與握柄相接處約四點五公分，刀刃頂端寬六點五公分，刀鋒銳利而頗具重量，可輕易割破報紙，有勘驗筆錄二份可查（見偵查卷第四十頁，本院卷第五二頁）。
㈡按殺人未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無意欲致人
於死之殺意為斷。至於被害人受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準。因此，行為人是否具備殺人之故意，當就行為人行為時主觀之認知及意欲，客觀上所使用之器具、傷害之部位及殺傷之次數、傷勢程度、下手之程度等一切情狀，予以綜合判斷（最高法院十八年上字第一三○九號、十九年上字第七一八號刑事判例及八十五年台上字第五六一一號刑事判決要旨可資參照），查：
⒈證人乙○○於本院審理時證稱：「我不認識被告戊○○
及丙○○，當天我與朋友在『一心ＫＴＶ』附近，看到很多人從『一心ＫＴＶ』跑出來，我朋友說看到有人拿刀子，叫我快跑，我便跟著朋友後面各自騎車在中華東路上迴轉逃走，由於被告戊○○與丙○○的機車是在我後方距離不遠處，我看到在後座的人（戊○○）將手臂高舉，從路燈的照射我看到被告戊○○手持一把長約六十一公分，沒有用刀鞘或其他東西包住的長刀。我並沒有向被告戊○○作出挑釁的言語或動作，只是騎車逃跑，但是因為我機車的鍊子突然壞掉，無法繼續前進，這時我的朋友已經騎車先行逃去，剩下我一個人，我便棄車往中華東路對向車道逃跑。當時現場的燈光十分昏暗，我在穿越分隔島後跌倒了，這時本來距離我約三公尺多的被告戊○○已經從車上跳下並持刀向我追來，被告戊○○當時便將開山刀高舉過頂，用力以不規則方向往我上半身處揮砍二刀，我當時便舉起左手抵擋往後逃去，左手立刻被砍了二下受傷，我隨即起身再往中華東路一段一六七號巷口的『北極殿』方向逃去，但是被告戊○○仍然向我追來，在中華東路一段一六七號與『北極殿』附近時，被告戊○○又追上我，再以同樣方式對我砍下二刀，這時我還是用左手抵擋，不過胸部還是被砍傷一刀，我又再往巷內逃逸，被告戊○○才沒有再追過來。」等語（見本院卷第九二至一○二頁）。而證人上開證詞有關其行經「一心ＫＴＶ」之緣由、為何要逃離現場、機車如何損壞、被告戊○○如何下手砍殺、砍殺次數及如何受傷攸關本案待證事實等重大事項，核與其在偵查中及警詢時之證詞，始終高度一致（見警卷第十二至十四頁，偵查卷第二九頁），其證詞自堪憑信。⒉另根據證人乙○○所指遭被告戊○○砍殺之地點（見本
院卷第六十頁證人乙○○於本院審理時所標示之地點），與本院命臺南市警察局第一分局偵查員依據凌晨四時犯罪現場之燈光所拍攝之各方位照片，據證人乙○○表示，在中華東路一段快車道遭被告戊○○砍殺之照片（見本院卷第七一頁）以及中華東路一段一六七號與北極殿鄰近處之照片（見本院卷第七二、七三頁），其中快車道上之照片與案發當時光線一致，而北極殿附近照片則比案發當時較為光亮（見本院卷第一○○頁），可以得知當時光線昏暗；此外，亦核與被告戊○○於本院審理時亦陳稱：「證人乙○○跌倒後，我把刀子舉起由上往下砍，因為那時天色昏暗，我不知道我往他何處砍下去，但證人乙○○有用左手抵擋。」等語相符（見本院卷第一○七頁）。
⒊綜合上開證據資料，可以確知：被告戊○○明知人體頭
部、頸部、胸部有大腦、主要大動脈、氣管、心臟及肺臟等重要臟器及血管部位；而使用刀刃長三十五公分而刀鋒銳利並頗具重量，可輕易割破報紙之開山刀，以高舉過頭頂使力由上往下朝證人乙○○之頭頸及胸部砍去，將可能導致證人乙○○因大腦、頸部主要大動脈、氣管、心臟及肺臟受有不可回復之重大傷害，致生死亡之結果；又案發現場燈光昏暗，並無可以避開上開致死部位之客觀燈光條件下，被告戊○○仍悍然不顧證人乙○○可能死亡之高度危險性存在，竟執意用上開方法以不規則方式揮砍證人乙○○，顯見被告戊○○下手之時，並未刻意斟酌減輕氣力，或避開可能致死之重要部位；甚而被告戊○○第一次揮砍僅導致證人乙○○受傷之時，仍未罷手，猶繼續追趕數公尺後，再以同一手法砍向逃跑受傷之證人乙○○，可見其下手兇狠。由此顯見被告戊○○確實毫不顧慮證人乙○○是否將因之而死亡，甚至證人乙○○若因之死亡，被告戊○○亦在所不惜，下手程度早已超越被告戊○○所謂之「教訓」，被告戊○○確有殺害證人乙○○之未必故意，灼然甚明。雖證人乙○○因急救得宜，始未死亡，惟被告戊○○仍難辭殺人未遂之刑責。
⒋被告戊○○以前開情詞置辯，然而：被告戊○○於警詢
時已認知到以上開手法砍向證人乙○○，可能會使證人乙○○因受傷過重或流血過多而死亡（見警卷第七頁）。其次，被告戊○○辯稱是在北極殿附近連砍證人乙○○四刀，惟此與證人乙○○始終陳述一致之證詞不合，且被告早在偵查中即坦承「因為證人乙○○在巷口跌倒，我拿開山刀往證人身體砍兩刀，證人用左手抵擋叫我不要砍，隨後跑向北極殿，在北極殿外階梯處，我又砍證人二刀」等語（見偵查卷第二九、三十、三五頁），可見被告戊○○刻意以此謊言，用以削弱其對證人乙○○下手兇殘之程度，顯難憑信。而被告又稱是以雙人床床罩大小之白布包覆開山刀，且是在證人乙○○跌倒後始取下白布云云，但證人乙○○遭砍殺時，並未見到被告所稱白布，而且以雙人床罩大小（即六呎長三呎寬）之白布包覆本案開山刀，體積必然頗為龐大而明顯易見，但本案另一被告丙○○僅見到類似以報紙之物件包覆，且經包裝後之大小與棍子或鐵管相當（見本院卷第一
一二、一一三頁），足見此處亦為被告戊○○用以推卸在機車後座即已高舉亮刀之遁詞，同不足憑信。至於證人乙○○所受傷勢看似輕微，但亦不能以證人乙○○幸運躲避得當，倒果為因遽認被告戊○○並無殺人之未必故意。綜上，本案事證明確，被告戊○○之犯行應堪認定。
二、論罪科刑：㈠核被告戊○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第
一項之殺人未遂罪。被告戊○○下手殺害被害人乙○○，惟未造成死亡結果，乃已著手於殺人行為之實行而不遂，為刑法第二十五條之未遂犯。又被告戊○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣五萬元確定，入監執行經縮短刑期後於九十三年十一月二十二日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷足憑（見本院卷第六、七頁），其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就法定刑為十年以上有期徒刑部分，依刑法第四十七條之規定加重其刑。而又被告戊○○已著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑度減輕之。上開累犯加重及未遂減輕，並依刑法第七十一條第一項之規定，就上開刑之加重及減輕先加後減之。
㈡爰審酌被告曾有上開違反槍砲彈藥刀械管制條例此種屬於
危害社會治安重大之前科，於執行完畢後仍不知謹慎行為，僅因在外與人口角紛爭，旋返家取出開山刀，見被害人落單即肆意下手砍殺，幸被害人機警迴避，始倖免一死等犯罪之動機、目的、手段、品行，犯罪所生之損害，且本院審理時被害人要求新臺幣二十萬之和解金，被告戊○○仍未能與被害人達成和解，犯後仍扯謊規避犯行，態度不能認為良好等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢扣案開山刀一把，乃被告戊○○所有供殺害乙○○所用之
物，業據被告戊○○承認在卷（見本院卷第一○二頁），應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至於沾有血跡之白色上衣及黑色褲子各一件，雖為被告戊○○所有，惟此乃被告戊○○當時所穿著衣物；另白布一條雖同為被告戊○○所有，但經被告戊○○隨手拋棄而未扣案，無從證明仍然存在，為避免造成沒收困難，本院裁量後認為均無庸宣告沒收，併此敘明。
貳、被告丙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○與被告戊○○前開論罪科刑之殺人未遂犯罪事實部分，乃與被告戊○○係共同基於不確定殺人故意之犯意聯絡為之，因認被告丙○○涉有刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項之共同殺人未遂罪嫌等語。
二、公訴意旨認為被告丙○○與被告戊○○共同涉有殺人未遂犯行，係以證人乙○○之證言、共同被告戊○○之證詞以及被告丙○○之陳述作為主要依據。訊據被告丙○○則堅決否認有與共同被告戊○○涉犯殺人未遂犯行，辯稱：「我雖然有載送戊○○，但是我並不清楚戊○○為何要跳車，我與戊○○並無共同殺人之犯意聯絡」等語（見本院卷第三六頁）。
三、按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院五十年台上字第一○六○號刑事判例要旨參照）。被告丙○○既以前揭情詞置辯，則本件所應審究者，即為本院前開論罪科刑所認定被告戊○○未必故意殺人未遂之犯罪事實部分，被告丙○○就此是否亦有共同殺害證人乙○○之故意，而對於被告戊○○所為殺人犯行，是否與被告戊○○有犯意聯絡，並且進一步分擔實施所計畫之殺人犯行。經查：
㈠證人乙○○於本院審理時證稱，當日只見到被告丙○○騎
乘機車搭載被告戊○○，其未見到被告丙○○持開山刀，也只有遭到被告戊○○一人砍殺，被告丙○○當時始終坐在車上停在原處，其不知道被告丙○○當時在做何事，也未聽到被告丙○○與戊○○間有任何對話等語（見本院卷第九三、九四、九九、一○○頁）。
㈡共同被告戊○○於警詢、偵查及本院審理時均始終陳稱：
「我有告訴丙○○說有人要打我，便叫丙○○到『一心ＫＴＶ』載我回我租屋處，我自行前往二樓用白布將開山刀包起來下樓，當時丙○○以為我拿的是鐵管，我也沒有告訴丙○○我拿的是開山刀，我還叫丙○○不要問，其後便由丙○○騎機車載送我到『一心ＫＴＶ』附近，並追逐證人乙○○，我下車砍乙○○時，丙○○並沒有離開機車，而是在對面車道等我，隨後丙○○再騎車繞過來接我離開，一直到我下手前丙○○還不知道我要持刀尋仇。」等語（見警卷第三、四頁，偵查卷第十一、二九、三十、三四、三五頁，本院卷第十二、一○六、一○七頁）。
㈢至於被告丙○○則始終辯稱：「戊○○只告訴我他在『一
心ＫＴＶ』前與人發生口角，我是有載戊○○回到他的租屋處，戊○○自己上樓後，拿了用白布包好像是鐵管的東西，我是知道這種東西可以打傷人，但我不知道戊○○所攜帶的是刀械，也沒看過那把開山刀。是戊○○叫我追乙○○所騎乘之機車，而戊○○跳車追趕證人乙○○時，我並不清楚，也始終都在對面車道，後來是戊○○走出來後，我才騎車搭載他離開現場。」等語（見警卷第九、十頁，偵查卷第十一、三十頁，本院卷第三六、一一○至一一三頁）。
㈣分析上開證據資料：首先，由證人乙○○之證詞，至多僅
能證明被告戊○○於本案所為之犯行，以及被告丙○○騎車搭載被告戊○○此項有關本案殺人未遂之構成要件以外之行為，對於被告戊○○與丙○○間有無殺人之犯意聯絡，尚不能由上開證人之證詞獲致，自不能以證人乙○○之證詞，作為不利被告丙○○之認定。其次，由被告丙○○與戊○○間之對話聯繫，可以證明被告丙○○知悉戊○○與人發生口角，亦明知被告戊○○自租屋處所攜帶之物件，至少是鐵管類之凶器【如為一般常見物品，自不需以白布包覆避免引人注意】，且該項物件足可使人造成傷害之結果；又被告丙○○明知被告戊○○與人發生口角，即返家攜帶足使人造成傷害結果之物品，仍任令被告戊○○指示返回「一心ＫＴＶ」及駕車追趕證人乙○○，而證人乙○○因機車故障棄車逃逸時，被告丙○○竟依據被告戊○○之指示停車，使被告戊○○可下車追逐證人乙○○，就此可以認定被告丙○○至少有共同傷害證人乙○○之犯意聯絡及行為分擔，被告丙○○自應負共同傷害罪責。然而，被告丙○○對於被告戊○○其後如何下手砍殺證人乙○○，並無法預見，亦無法控制被告戊○○當時之舉動，而被告丙○○當時僅知被告戊○○乃因與人口角而欲尋釁，當無法明確知悉被告戊○○下手之時即有殺人之未必故意，本於罪疑惟輕原則，被告丙○○至多僅能就所知被告戊○○與人發生口角之程度，與所知被告戊○○攜帶鐵管類凶器所為舉動，當可使人受傷等傷害結果，負其責任，至於被告戊○○因其個人受激程度，對於證人乙○○痛下殺手部分，因被告丙○○無從預見，自不能強要被告丙○○同負殺人未遂之刑責。綜上所述，僅能認定被告丙○○對於證人乙○○之犯行，應負刑法第二十八條、同法第二百七十七條第一項之共同傷害罪責。
四、而告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴乃論之罪經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。本件被告丙○○至多僅能認定共同涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，已如前述，依同法第二百八十七條之規定，係告訴乃論之罪。茲告訴人乙○○於九十四年九月十四日在本院審理時，已當庭與被告丙○○達成和解，由被告丙○○賠償告訴人乙○○新臺幣三萬元，有和解書一份附卷可查（見本院卷第一一七頁），且告訴人亦當庭具狀撤回對於被告丙○○之告訴，有撤回告訴狀一紙附卷可稽（見本院卷第一一八頁）。揆諸前開說明，本件就被告丙○○部分，即應依法為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第三款，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國94年9月28日
刑事第十一庭審判長法官謝瑞龍
法官周紹武法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官簡湘雲中華民國94年9月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。