裁判字號：臺北高等行政法院91年簡字第851號判決
裁判日期：民國92年04月14日
裁判案由：就業服務法
臺北高等行政法院判決九十一年度簡字第八五一號
原告美商‧仰聯半導體股份有限公司台灣分公司代表人甲○○訴訟代理人 馬靜如 律師（兼送達代收人）
陳佑寰 律師被告臺北市政府代表人乙○○市長）訴訟代理人丙○○
戊○○丁○○右當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國九十一年七月三十日勞訴字第０００九０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、事實概要︰
壹、原告之員工 林秀秀 曾於民國（下同）八十九年五月間因原告公司所屬總公司相關業務主管Raghuveer"Ron"Reddy（下稱被申訴人）之聘用，於同年六月七日進入原告公司擔任資料科主任一職。被申訴人則係任職於原告公司所屬之美國總公司。
貳、其後原告公司於八十九年十一月二日以林秀秀「能力不足以勝任其工作」為由，將林秀秀予以資遣並給付資遣費。
參、相隔不久林秀秀提出遭被申訴人性騷擾之指控，原告公司因此開始聘請外部調查人進行調查，並於九十年四月十七日與林秀秀達成和解，由原告及總公司給付林秀秀新台幣（下同）二二五、０００元，林秀秀則就僱傭關係與停止僱傭所生之一切糾紛放棄對原告及其總公司可能之法律請求（此部分之和解範圍是否包括林秀秀與原告就性騷擾指控部分之爭議，原告與林秀秀有不同之看法），但林秀秀對被申訴人主張法律上權利之部分則不在和解範圍中。
肆、隨後林秀秀即就「在原告公司任職期間內受到性騷擾以及受到不當解僱以後，原告公司之處理態度」部分向被告機關提出檢舉，而被告機關在受理檢舉之後，經過調查程序，而於九十一年一月十一日作成府勞二字第０九一００四六一六００號處分書，而為以下之事實認定與規制性決定：
一、事實認定部分：
Ａ、依林秀秀之指訴，其受性騷擾之經過如下：
１、林秀秀進入原告公司工作後，被申訴人任職於原告公司所屬之美國總公司，因職務之原因，平均每月至台灣二次巡視業務狀況。
２、林秀秀剛進公司第一週，被申訴人隨即藉機邀其吃飯，並欲邀其至飯店房間，惟遭林秀秀拒絕，然當晚回家途中被申訴人又在車內對其有撫摸背部並暗示希望彼此發展親密關係，再遭林秀秀拒絕，其後平均每週一次均想再邀約林秀秀外出，亦皆遭拒絕。
３、被申訴人於八十九年八月再度來台時，亦在公司辦公室走廊中對另一女性職員有肢體碰觸，該女性職員欲向美國總公司申訴，林秀秀因英文能力較佳，故受託協助該女性職員與總公司方面說明原委。
４、八十九年十月間被申訴人再度來台，亦對另一位自菲律賓來台灣仰聯公司工作的女性職員V君有撫摸之不當肢體碰觸，其後每次被申訴人欲單獨約談V君，林秀秀亦皆會受V君請託陪同前往。
５、當月月底（十月底）被申訴人隨即以林秀秀與同事關係不佳、工作有出錯為由將其解僱。
６、林秀秀被解僱後向新竹科學園區勞資組申訴，然該次爭議只處理其解僱爭議部份資遣費的問題，性騷擾部份則未予處理。
Ｂ、而在被告機關所屬內部單位「就業歧視評議委員會」又在調查過程中發現以下之事實：
１、原告委任之馬靜如律師曾在調查程序中表示：
ａ、公司方面解僱林秀秀後，亦於去年十一月份開始對林秀秀申訴之性騷擾部份，由美國、台灣、馬尼拉三方之法律事務所，共同針對美國總公司、台灣分公司中曾與被申訴人及林秀秀共事過的人員進行調查，並請林秀秀協助提供受訪者資料。
ｂ、調查結果發現只有林秀秀提供的受訪者表示曾聽聞被申訴人有性騷擾之狀況，其餘人員則皆表示未曾聽聞或親自遭被申訴人性騷擾，同時，調查期間亦數度訪談過被申訴人，被申訴人強烈表示未曾有過性騷擾之行為。
ｃ、而被申訴人已於今年七月十三日離職。
２、經被告機關所屬「就業歧視評議委員會之委員於九十年十月二日訪談資方代表馬靜如律師，馬律師提出五項說明。另外，馬律師將補附有關當初公司解僱申訴人之相關資料、該公司對職場性騷擾政策及相關處理措施等資料。
３、林秀秀則補充表示：當初同意與公司簽下將性騷擾與解僱爭議切割處理的合約書係因大眾電腦（原告之下游廠商）之人情壓力所致，而且申訴人認為其仍保有對公司縱容性騷擾部份之法律追訴權。
４、依原菲律賓籍職員V君書面證詞及林秀秀口頭補充，證明了以下之事實：
ａ、林秀秀於面試時，被申訴人即開始對其有性方面之邀請，當時雖很害怕，但因認為被申訴人本人只在台灣一陣子後仍會回美國工作，故仍決定至台灣任職。
ｂ、然至台灣後發現被申訴人又至台灣巡察，並二度跟蹤V君至洗手間對其有不當之言行，致使其後每次被申訴人藉故找她，她皆找同事或林秀秀陪同。
ｃ、公司方面雖宣稱對林秀秀之性騷擾案件早在勞資爭議部份結束後便已進行調查，但林秀秀卻至九十年六月方接獲訪談通知，每次訪談皆於上班時間以電話方式進行，每次其他同事皆會迴避，然部門經理皆會在場聆聽，因此種訪談環境之壓力，故選擇對訪談之律師保留其對此案之立場及意見，然此一考量不被律師體察，反而對其惡言相向，表示後果需自行負責等話。
ｄ、V君已於今年九月底離職返回菲律賓。
５、原告委任之馬靜如律師則補充稱：當初解僱林秀秀係因其屬公司業務人員，而非其宣稱之資訊人員，負責與客戶處理交易訂單相關事宜，而林秀秀曾於離職前將訂單給錯客戶，致使公司客戶憤而取消交易，並造成公司重大損失之故。
Ｃ、作成決議之程序：由被告機關所屬內部單位就業歧視評議委員會於九十年九月六日召開之第四十次會議及於九十年十一月二日召開第四十一次會議為調查、審議暨評議，認定原告有違反就業服務法第五條禁止性別歧視規定之情事，裁定就業歧視成立。
Ｄ、規制性決定之內容：依行為時就業服務法第六十二條第一項之規定課處罰鍰三萬元。
【註】：⑴被告機關於九十一年一月十一日制作之府勞二字第０九一００
四六一六００號就業服務法罰鍰案件處分書中，原記載處罰金額為三千元。
⑵其後被告機關再於九十一年六月二十八日又作成府勞二字第0
0000000000更正函，而謂處罰金額應更正為三萬元。
伍、原告不服上開規制性決定，提起訴願亦遭駁回，因此提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
壹、原告聲明：求為判決撤銷原處分及訴願決定。
貳、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
壹、原告主張之理由：
一、訴願決定有理由不備之違法：經詳閱勞委會之訴願決定，只見勞委會單方面聽信林秀秀、被告機關以及台北市就業歧視評議委員會片面之詞，並未見勞委會提出具體理由反駁原告之訴願理由，僅以寥寥數語稱：「依法尚無不合」（訴願決定第八頁第九行）、「原告違規情事洵堪認定」（訴願決定第八頁第十一行）、「此業據被告機關答辯甚詳如事實欄所述」（訴願決定第八頁第十七行）、「原告所述顯係卸責之詞」（訴願決定第八頁第十九行）、「本件既經台北市就業歧視評議委員會九十年十一月二日第四十一次會議評議結果：就業歧視成立。從而被告機關據以處以罰鍰，並無違誤」（訴願決定第九頁第七行）云云，實有理由不備之違法，誠難令原告干服。
二、就業服務法第五條並無明確之構成要件：
Ａ、就業服務法第五條文意並不明確：
１、被告機關以原告違反就業服務法第五條規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工不得以．.性別．.為由，予以歧視。
」，而依同法第六十二條規定，對原告處以罰鍰。
２、惟何謂「歧視」？何謂「就業歧視」？何謂「性別歧視」？何謂「就業之性別歧視」？「工作場所性騷擾」是否構成「就業之性別歧視」？「雇主如何處理工作場所性騷擾疑案」是否可能構成「就業之性別歧視」等等？皆無法從就業服務法第五條文意明確得知。
Ｂ、課與人民義務之法規範應有明確之構成要件：
１、按課與人民義務之法規範應有明確之構成要件，此乃法治國家之基本要求，否則，人民行為舉措將無標準可循，若任由國家公權力單方解釋法規範，則人民只有在被處罰後才知法之所在，在深怕動輒得咎的心理壓力下，人民將喪失合理的行動自由，企業活動亦無法順利開展，法律無異淪為統治者執政之工具，而非人民權利之保護者。
２、參照司法院大法官釋字第五二二號解釋：「對證券負責人及業務人員違反其業務上禁止、停止或限制命令之行為科處刑罰，涉及人民權利之限制，其刑罰之構成要件，應由法律定之；若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，其授權之目的、內容及範圍應具體明確，而自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則。．．．」，因行政罰與刑罰同樣涉及人民權利之限制，因此其構成要件自應「明確」，使人民得「預見」其行為之可罰。
３、另對照就業服務法第四十一條至第五十七條關於聘僱外國人之詳細規定，更可見就業服務法第五條之文意並不明確，自不宜作為處罰之依據。
三、就業服務法第五條屬於「禁止規範」並非「誡命規範」：
Ａ、由就業服務法第五條內容（雇主對求職人或所僱用員工不得以．．性別．．．為由，予以歧視。）以觀，可知其屬「禁止規範」（即命令人民不得為某行為），並非「誡命規範」（即命令人民應為某行為）。法理上，無法由禁止規範推演出誡命規範，更無法從不明確之規範內容得出明確之行為義務。
Ｂ、從而，雇主並無法律義務建立性騷擾防治措施、申訴機制、糾正及補救措施。此所以九十一年三月八日施行之「兩性工作平等法」第十三條規定：
「雇主應防治性騷擾行為之發生。其僱用受僱者三十人以上者，應訂定性騷擾防治措施、申訴及懲戒辦法，並在工作場所公開揭示。雇主於知悉前條性騷擾之情形時，應採取立即有效之糾正及補救措施。第一項性騷擾防治措施、申訴及懲戒辦法之相關準則，由中央主管機關定之。」，由此反面得知，在兩性工作平等法實行前（該法並無溯及既往之效力），原告並無法律義務建立性騷擾防治措施、申訴機制、糾正及補救措施，自無可能違反誡命規範而構成就業之性別歧視。
四、性騷擾並非性別歧視：何謂「性騷擾」？就業服務法並無明確之定義。依新制定之兩性工作平等法第十二條規定：「本法所稱性騷擾，謂下列二款情形之一：一、受僱者於執行職務時，任何人以性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境，致侵犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現。二、雇主對受僱者或求職者為明示或暗示之性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，作為勞務契約成立、存續、變更或分發、配置、報酬、考績、陞遷、降調、獎懲等之交換條件。」，而關於性騷擾之防治規定於同法第三章，至於「性別歧視之禁止」則規定於第二章，由此可見，性騷擾並非屬於「性別歧視」。
五、原告未「知悉」性騷擾情形時，並無採取糾正及補救措施之義務：
Ａ、縱認雇主依就業服務法第五條規定而有對性騷擾採取糾正及補救措施之義務，惟參照兩性工作平等法第十三條第二項規定，須雇主「知悉」性騷擾情形始有遵守誡命規範之義務。
Ｂ、惟查原告僅憑林秀秀片面指控，並無法「知悉」性騷擾情形，尚須經過調查程序方有「知悉」之可能。在事實真偽不明時，原告與林秀秀簽署和解協議，適足以解決紛爭。原告於和解協議中，並不剝奪林秀秀對RonReddy主張法律救濟之權利。為助於釐清事實，乃於和解後續行調查，但因無積極證據，仍無法「知悉」性騷擾情形，自無義務採取糾正及補救措施，更無可能構成性別歧視。
六、時間點之分析：
Ａ、就業歧視不及於僱傭關係結束後：被告機關對原告處以罰鍰，無非以原告因「性別」而對林秀秀造成「就業歧視」，違反就業服務法第五條規定。按就業服務法第五條規定：「為保障國民就業機會平等、雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、容貌、五官、殘障、或以往工會會員身分為由，予以歧視」，可見所謂「就業歧視」之適用前提情狀之一為：僱傭關係發生前（針對求職人）或僱傭關係存續中（針對僱佣員工）而言，而不及於僱傭關係結束後（針對解僱員工）。
Ｂ、原告並非因就業歧視而解僱林秀秀：查原告於八十九年十一月二日解僱林秀秀前，並未自林秀秀或他人獲悉任何有關公司主管Raghuveer"Ron"Reddy對林秀秀性騷擾之情事（以下稱「性騷擾疑案」），原告之所以解僱林秀秀，純係因林秀秀之能力不足勝任其工作，而依勞動基準法第十一條規定予以解僱，自無構成任何就業歧視可言。惟林秀秀對解僱乙事心生不滿，乃於解僱後向原告提出性騷擾疑案。
Ｃ、本案並無構成任何就業歧視之可能：被告機關處分之理由厥為原告解僱林秀秀後，處理性騷擾疑案之過程顯有不當（請參見原處分第三頁第五行）。暫且不論被告機關之指摘顯有誤會（詳如後述），就法論法，不論原告如何處理性騷擾疑案，因處理程序係發生於原告解僱林秀秀後，則原告與林秀秀間之僱傭關係已經結束，依就業服務法第五條之規定，並無構成任何就業歧視之可能。
七、和解協議最適合處理本件性騷擾疑案：
Ａ、原告不能僅聽信林秀秀片面之詞：林秀秀向原告申訴其經RonReddy性騷擾，惟並無法提出確切物證、人證；其雖言稱其他員工亦曾遭RonReddy性騷擾，然該等員工既未證明林秀秀遭性騷擾，亦未能證明該等員工本身確遭RonReddy性騷擾。原告實無法僅憑林秀秀片面之詞，即認定其所指述屬實，可見本案是否存在工作場所性騷擾之事實真偽不明。
Ｂ、和解協議旨在解決性騷擾疑案事實真偽不明之爭議：原告雖經內部調查，無法發現事實真相，然並未因此就罷，仍有相當誠意解決與林秀秀間關於解僱與性騷擾之爭議，乃於九十年四月十七日與林秀秀達成和解協議，由原告及其總公司給付林秀秀二十二萬五千元和解費，解決雙方因僱傭關係與停止僱傭所生之一切糾紛，林秀秀則放棄對原告及其總公司可能之法律請求，惟仍無礙於其對RonReddy主張法律上權利。
Ｃ、透過和解以解決紛爭為當事人之「程序選擇權」：
１、原告與林秀秀和解，並非為脫免其既存之法律責任，實乃因性騷擾之事實真偽不明，而林秀秀復對解僱與性騷擾爭執不休，為避免因事實爭議，浪費雙方勞力、時間、費用，乃透過和解方式解決爭議，以求迅速、經濟地解決紛爭。此為當事人之「程序選擇權」，已為國內程序法學者所提倡並成為通說。
２、從比較法而論，美國法院在Stromanv.WestCoastGroceryCo.,884
F.2d458,461(9thCir.1989)一案即表示「公共政策贊成就業歧視主張之自願性和解」(publicpolicyfavorsvoluntarysettlementofemploymentdiscriminationclaims．．．)，亦可知此為先進國家之法律實務。
Ｄ、法政策亦鼓勵以平和方式解決就業歧視爭議：再者，台北市就業歧視評議委員會設置要點第三條第二項規定：「（本會之任務如左）：（二）關於設籍本市求職人或受僱於本市各公司、廠、行號等事業單位員工遭受就業歧視申訴案件之協商、調解事項。」，第五條第一項規定：「．．．如認定有歧視時，得以書面通知雙方當事人於二十日至本府勞工局進行協商或調解以資糾正．．．」，可見國內立法政策亦鼓勵勞資雙方對就業歧視案件能以和平方式如協商、調解解決，今勞資雙方以和解方式解決事實真偽不明之爭議，實為允當。
Ｅ、和解後，爭議本應告終結，不應因原告本於企業擔當，繼續調查，而使紛爭復燃：
１、原告既然與林秀秀達成和解，雙方爭議本應告終結，惟原告具企業擔當，為努力釐清事件真相，以向公司員工宣示防範並杜絕性騷擾之政策與魄力，因此自接獲林秀秀受資遣後於八十九年十一月間提出指控性騷擾乙事，即開始調查工作，而於達成與林秀秀之和解後，仍繼續支出前述和解金額以外之費用，委由公司外部之律師事務所，即處理勞資爭議素有盛名之國際通商法律事務所，調查事件真相，並於九十年六月二十六日完成調查報告。
２、惟因經調查後仍查無積極可信之證據足證RonReddy確有對林秀秀或其他公司員工進行性騷擾，復因RonReddy業於九十年七月請辭，而林秀秀復對勞工局提起申訴，原告方結束調查。可見本件事實真偽不明實難釐清，縱使原告於和解後，委外詳加調查，仍難究明真相。
八、被告機關認定原告處理性騷擾疑案過程顯有不當之理由，並不正確：
Ａ、被告機關認為性騷擾疑案件之判定原則乃經驗原則，非比例原則。此理由並不正確：
１、林秀秀並無法提出確切物證、人證；其雖言稱其他員工亦曾遭RonReddy性騷擾，惟該等員工並未證明林秀秀遭性騷擾（僅為傳聞），亦未能證明該等員工本身確遭RonReddy性騷擾（無其他人證、物證）。
原告實無法僅憑林秀秀片面之詞，即認定其所指述屬實，因此認為本案是否存在工作場所性騷擾之事實真偽不明。
２、本件性騷擾疑案因事實真偽不明，而難以決斷，惟既經雙方和解，則已告終結。原告委託公司外部之法律事務所繼續進行調查，實係為努力釐清事件真相，以向公司員工宣示防範並杜絕性騷擾之政策與魄力。此舉乃本於道德勇氣，並非法律義務，蓋其法律責任業經和解協議而免除，自無續行調查之必要。今被告機關斤斤計較於該後續調查程序之採證與採信之不當，實係錯誤。
３、性騷擾疑案件之判定，必先調查事實，惟事實認定，不能僅依經驗法則，尚須有確實證據，刑事訴訟法第一百五十四條與行政訴訟法第一百三十三條可資參照。倘僅依經驗法則即可論斷事實，則有羅織罪名，入人於罪之危險。
４、被告機關所云之「比例原則」似非公法學上所稱比例原則之意，是否為其所獨創？究為何意？不得而知。
Ｂ、被告機關認為不應在性騷擾尚未調查前，要求林秀秀簽署免責切結書。此理由並不正確：
１、原告在林秀秀提出性騷擾申訴後，即進行內部調查，惟因查無實據證明林秀秀指述為真實，經過幾次溝通，乃達成和解協議，解決因事實真偽不明所生之爭議。
２、該和解協議並非單純為免責切結書，該和解協議係為解決雙方因事實真偽不明而生之糾紛。林秀秀尚且從原告方獲取相當於五個月薪資之和解費，此筆金額並係受資遣而已受給付之資遣費以外之額外金額。原告據以要求免除可能之法律責任，符合一般和解慣例，亦堪稱對價均衡。
３、和解作為解決勞資糾紛手段之一的正當性已如前所述。實則，從比較法而論，亦無要求和解前須經調查之肯定見解。在Skrbinav.Fleming
Co.,45Cal.App.4th1353,1366(1966)一案，美國法院即表示：「即使受僱人在資遣與免責之協議前曾抱怨不安全之工作條件與性騷擾，該免責協議對於後來不當解僱之請求，仍是有效的抗辯，因其為知情且自願。」(eventhoughemployeehadcomplainedofunsafeworkingconditionsandharassmentpriortoenteringintonegotiations
forseveranceinexchangeforarelease,thereleasewasenforceableagainstasubsequentclaimforwrongfulterminationbecauseitwasknowingandvoluntary.)，並未認為和解前對於可能之爭議須先經調查。
４、和解之功能既在於經濟迅速地解決紛爭，如要求必先調查始得和解，則因調查必支出勞力、時間、費用，反而與和解之功能相矛盾，被告機關之見解實不足採。
５、原告於和解後，既已無法律責任，本無續行調查之必要。惟因原告具企業擔當，為努力釐清事件真相，以向公司員工宣示防範並杜絕性騷擾之政策與魄力，乃委託公司外部之法律事務所繼續進行調查。此舉對於原告而言可謂多此一舉，蓋原告責任既免，本無須支出額外之調查委託費用。詎料被告機關竟認為此本無須有之調查程序之處理過程可能發生不當情形，影響林秀秀之權益。實則，原告之後續調查對林秀秀甚為有利，蓋釐清事實真相實有助於其日後向RonReddy主張權利。倘被告機關之處分獲得確定，對於勞資關係之促進反而有妨礙。因今後斷無雇主於勞資爭議和解後額外地進行後續調查，以免多此一舉。
Ｃ、被告機關認為原告抹煞「交換式性騷擾」之可能，而將解僱爭議與性騷擾疑案切割處理係將事件簡單化之處理。此理由並不正確：
１、原告並未將解僱爭議與性騷擾疑案切割處理，反而將二爭議一併處理，此觀和解協議中約定林秀秀所放棄之權利包括僱傭關係與停止僱傭所生之一切糾紛之主張可為明證。
２、原告並未抹煞「交換式性騷擾」之可能，也就是主管對受雇人為性要求或騷擾作為勞務契約成立、存續、變更等之交換條件。原告於接受林秀秀申訴後，經內部調查，仍無法證明是否有性騷擾情事？亦無法證明是否於工作場所有性騷擾情事？更遑論是否有所謂「交換式性騷擾」？惟原告並不因證據不足而駁回林秀秀之申訴，反倒是為解決事實真偽不明所生之爭議，與林秀秀達成和解，將解僱爭議與性騷擾疑案一併處理，原處分之理由實不正確。
Ｄ、被告機關認為原告於被林秀秀自請離職後，即以被林秀秀之行為已等同受到處罰為由，僅以電話通知林秀秀作罷，而未對此案作任何裁定，導致林秀秀更加覺得權利受損，其處理確有不當。此理由並不正確：
１、本件性騷擾疑案於和解協議後本已告終結，不能因為原告為展現對性騷擾議題處理之魄力與誠意而繼續調查，而認已結案件重新燃起，否則，和解即失其意義。被告機關指稱原告於被林秀秀自請離職後，即以被林秀秀之行為已等同受到處罰為由，僅以電話通知林秀秀作罷，而未對此案作任何裁定云云，顯有誤會，蓋既然本件性騷擾疑案已告終結，則原告本無須再對此案作任何裁定。
２、更何況，被林秀秀RonReddy自請離職後，即便性騷擾疑案屬實，已無由公司對RonReddy為處罰之可能；再者，林秀秀既已因該和解協議領取二十二萬五千元，其財產上或精神上可能之損害，已獲填補，原告實無再為任何裁定之實益。
Ｅ、被告機關認為原告之總公司係一有規模之公司，本身亦熟悉了解如何處理此類案件，然在分公司方面（即原告），卻以全權委託之方式由非公司內部之法務機構調查此類案件，其處理卻有不當。此理由並不正確：
１、原告及其總公司於申訴後即進行內部調查，惟查無性騷擾實據。並非自始即將調查委由公司外部之法律事務所處理。
２、原告及其總公司與林秀秀達成之和解協議本身，即為處理此性騷擾疑案之方式。經過調查後認為事實真偽仍屬不明時，宜迅速經濟地達成和解，給予可能之受害人適切之補償。此種處理方式，在原告總公司之國家─美國，為通常之實務運作，並無不當可言。
３、原告既然與林秀秀達成和解，本無續行調查之法律義務，其為展現對性騷擾議題處理之魄力與誠意而額外支付費用委外調查，係為避免先前內部調查落人偏頗不公之口實，而國際通商法律事務所處理勞資糾紛爭議素負盛名，證據調查嚴謹公正，如何有處理不當可言。
Ｆ、被告機關處分文內稱「美國法院處理此類之經驗」云云，認為雇主可以林秀秀未運用公司內部之處理機制進行申訴為免責抗辯之權於本案並不存在，因原告雖曾進行調查，最後卻只以被林秀秀已離職且查無性騷擾之實據作為此案之處理結果，致使林秀秀被迫轉向婦女團體及官方評議機構解決。此理由實不正確：
１、被告機關於處分書中空言「美國法院處理此類之經驗」，惟未引用相關見解之出處，致原告難以防禦，實非妥當。
２、由於本件性騷擾疑案業經和解終結爭議，則林秀秀無申訴之權益與必要，本案與被告機關所稱「美國法院處理此類之經驗」已無關聯，蓋林秀秀依約既不能再對原告為權利主張，則何來免責抗辯權之主張或不復存在之情事，被告機關適用外國法，引喻失義，顯有誤會。
３、原告於接受林秀秀申訴後，即進行內部調查，因事實仍真偽不明，幾經溝通協調後，以和解協議圓滿收場，原告實有誠意處理此案件。詎料林秀秀竟違反和解協議之約定，既收受和解對價於先，復向婦女團體及官方評議機關申訴於後，重燃爭端，反反覆覆，何誠信之有？縱使依被告機關所指之美國法院經驗而論，原告提出免責之抗辯，亦屬正當。
九、原告有魄力與誠意處理工作場所性騷擾問題：原告及其總公司向來即重視工作場所性騷擾議題之防範與處理，例如其發給員工之「員工手冊」，詳載性騷擾相關處理內容；其次，在本案中於內部調查，仍事實真偽不明時，未輕率就罷，反而誠心誠意地與林秀秀達成和解；再者，於和解後，並未因其責任已免除即善了，反而為展現其對性騷擾議題處理之魄力與誠意，而額外支付費用繼續委由公司外部之法律事務所調查。凡此種種，可見原告有魄力與誠意處理工作場所性騷擾問題。
十、雖然本處分所處之罰鍰並不高，但行政處分之正確性以及人民權益之保護（特別是原告公司長久累積的商譽）是不容用金錢衡量的，倘被告機關因罰鍰之處分並不嚴重，而於認事用法，輕率為之，則不僅有違依法行政之法治國要求，亦將損及原告及其總公司長久經營之良好商譽，後果相當嚴重，實須謹慎為之，不容草率輕忽。
貳、被告主張之理由：
一、原告自八十九年六月七日僱用林秀秀為資料管理組主任。被申訴人為美國總公司高級管理幹部，並對分公司之業務、部門及人事管理等有督導、任免之權，且每月會固定二週巡視東南亞業務。被申訴人於八十九年五月在菲律賓招募員工期間向原於菲律賓人力仲介公司擔任經理之林秀秀表示，欲以高薪聘其至台灣分公司工作，林秀秀即於六月應聘來台任職。在八十九年十月底，被申訴人於抵台訪視期間，突然口頭以林秀秀與同事不合、工作亦有疏失為由，將其予以免職。林秀秀向總公司申訴表示其被解僱係與受性騷擾有關，惟公司在未釐清解僱爭議與性騷擾關連下，仍將其予以解僱，並於林秀秀轉向竹科管理處申訴時，在尚未進行詳查前，即要求林秀秀答應簽訂切結書，以給付二十二萬五千元之代價，企圖讓公司在性騷擾部份免責，並答應公司將會就其被性騷擾部份進行調查；林秀秀方於今年四月簽署切結書接受妥協，但隨後鑑於公司方面仍遲遲未進行調查，且原告在被申訴人於七月離職後即對此案未再進一步處理，故林秀秀再轉向本市就業歧視評議委員會提出申訴。
二、原告曾委託律師事務所進行性騷擾部份調查，該受委託之事務所律師表示根據其九十年六月二十六日的調查報告書發現，接受調查的十四個名單中，有二人前後離職無法聯絡上，可以聯絡上之十二人中，一半表示被申訴人有性騷擾之行為，另一半則表示未曾發現或聽聞被申訴人有性騷擾之行為，然其中一半表示被申訴人有性騷擾行為者之立場，並無法讓該事務所採信，因為此部份之證人係林秀秀所提供，其中並有非公司之員工及同時被公司解僱之員工在；而且，在進行第二輪調查時，被申訴人即已表示將離職，並拒絕再接受訪談，原告即以當事人一方已離職已算是受到懲罰為由告知林秀秀；最後，該事務所表示當初建議公司將解僱爭議與性騷擾調查分開處理，的確是有保護公司利益之考量在，但也已以金錢對林秀秀有所彌補。
三、此案原告雖有進行處理，但是其處理過程卻顯有不當，茲分述如下：
Ａ、原告所委託處理之律師事務所認為全部受訪者中，只有林秀秀所提供之證人才表示被申訴人有性騷擾行為，而認為其證詞及立場有問題並予以否定，蓋林秀秀因該事務所要求而協助提供與此案相關之受訪名單，其相關證詞傾向對申訴人有利之證詞乃為常情，除非證人之證詞內容本身經證實後不足採信，否則不應為此即予以否定；另外，此案雖然只有林秀秀所提供之證人表示被申訴人有性騷擾之實，但是，即便其提供之證人中只有一位表示被申訴人有性騷擾之事實，且能將其被性騷擾之狀況具體詳述，則該事務所即使另外找其他再多之員工認為被申訴人並沒有性騷擾，亦是無效且無意義之做法。蓋性騷擾案件之判定所依據之原則乃經驗原則，而非比例原則。
Ｂ、原告若本身即有一處理之制度存在，則不應在性騷擾案尚未調查前，要求與林秀秀簽署免責切結書，即使林秀秀真犯有重大過失得以被解僱，原告在林秀秀同時申訴受性騷擾後，亦不應要求其簽名先免除原告在性騷擾方面之責任，因為即使原告本身對林秀秀承諾將進行調查，同時亦有制度可循，亦可能在處理過程中發生不當之情形，甚至影響林秀秀之權益，因此原告此一行為本身，反而有落入替本身可能之處理不當行為一起撇清之立場；何況，該公司本身並未建立有關職場性騷擾之防制機制，而僅將此案委託予公司以外之律師事務所處理。
Ｃ、原告將解僱爭議與性騷擾案切割處理，其本身亦係將事件簡單化之做法，而絲毫未從林秀秀之利益予以考量，亦即，並非反對勞資雙方達成和解，但仍應建立在應將資遣爭議與性騷擾爭議同時調查處理之前提下進行。蓋性騷擾案件中最普遍之通例之一，即為「交換式性騷擾」，原告之做法不但抹煞此一可能，亦等同犧牲申訴人之工作權利；同時職場性騷擾案之處理，重點在於內部處理機制之建立，而非在加害人仍在之時，即以金錢與申訴當事人個別解決了事。
Ｄ、原告在被申訴人自請離職後，即以被申訴人之行為已等同受到處罰為由，僅以電話通知林秀秀作罷，而未對此案做任何裁定，導致林秀秀更加覺得權利受損，亦認為原告始終毫無誠意解決事情，蓋每一申訴案件在決議判定時，即使面臨證據不足之情況，亦仍應在有限之情況下，對申訴案予以立場之判斷，而非不了了之，原告之處理方面確實有所不當。
Ｅ、原告以全權委託之方式由非公司內部之法務機構調查此類案件，若由美國法院處理此類之經驗而論，雇主即使有誠意處理而申訴人卻未運用公司內部之處理機制進行申訴，則雇主雖可提出免責之抗辯，但若雇主在處理上有過失或疏失之情形，或對申訴人有不利對待時（含解僱、降調、不利之職務分配等），此一免責抗辯權即不復存在。此案林秀秀遭不當解僱後，即極力透過總公司各項管道進行申訴，而公司雖曾進行調查，最後卻只以被申訴人已離職且查無性騷擾之實據做為此案之處理結果，致使林秀秀被迫轉向求助婦女團體及官方評議機構解決。
四、本案經被告機關所屬內部單位就業歧視評議委員會評議認定就業歧視成立，則被告機關以「原告公司及其美國總公司違反就業服務法第五條之規定」，而依同法第六十二條對原告公司處以罰鍰，並無違誤可言。
理由
甲、程序部分：本案為不服被告機關所為新台幣三萬元罰鍰處分而涉訟者，罰鍰金額在十萬元以下。而司法院曾於九十年間以（九十）院台廳行一字第二五七四六號令，依行政訴訟法第二百二十九條第二項之規定，將行政訴訟法第二百二十九條第一項之簡易案件金額（價額）自三萬元，提高為十萬元。故本案應認合於行政訴訟法第二百二十九條第一項第二款「因不服行政機關所為新台幣十萬元罰鍰處分（原為三萬元，現提高為十萬元）而涉訟者」，應依簡易訴訟程序進行之。
乙、本案所涉相關法理之背景說明：
壹、本案為行政罰案件，其所涉及之處罰條文及程序規定如下：
一、行為時就業服務法第五條第一項：
為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視。
二、行為時就業服務法第六十二條第一項：
違反第五條、第九條、第十條、第二十九條第一項、第三十四條第一項、第四十條、第四十二條、第五十二條或第五十三條第四款規定者，處新台幣三千元以上三萬元以下罰鍰。
三、就業服務法施行細則第五條第二項：
直轄市、縣（市）主管機關為認定就業歧視，得邀請相關政府單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。
貳、上開行為時就業服務法第五條第一項所稱之「歧視」一詞，在本案中應如何認知及界定：
一、本案被告機關既然適用就業服務法第五條第一項，認定原告在處理其前員工林秀秀性騷擾申訴案件之行為構成「歧視」行為，而依照同法第六十二條課以處罰，自須先界定「歧視」一詞之內涵，以進一步判斷被告機關上開行政作為之合法性。
二、就此會有以下二種廣狹範圍不同之界定：
Ａ、狹義之定義：
１、其觀點在解釋就業服務法第五條第一項之規定內容出發，認為該條文所言：「為保障國民就業機會平等，雇主‧‧‧不得以種族、‧‧‧為由，予以歧視」，從法價值體系言之，條文所禁止之「歧視」涵義，應該從侵害「國民就業機會平等」角度來理解。
２、換言之，該法條所禁止之「歧視」行為應係：雇主對職業條件相同之員工，卻基於（該條所稱之）種族、性別、婚姻、容貌、身心障礙等與工作能力不相關之因素，給予不相同之待遇，或者應負責之勤務內容具有明顯差異；同理，對於職業條件、勤務內容不相同之員工，卻基於上述與工作能力不相關之因素，給予相同之待遇。於此所指之「待遇」不僅是薪資數額，更包括工作環境品質之優劣，假期或其他福利、補助之給與，以及工作地點之分派等事項。
３、因此上開條文中之「歧視」概念，本質上應包含有「事實比較」的意涵，亦即主張行為人從事「歧視」行為，必須先指出一項可供參考比較的事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待。
４、在上述建立於事實對應比較概念之「歧視」定義下，原處分以原告有性別歧視為由對原告加以處罰罰，實有進一步討論之空間：
ａ、被告機關認為原告處理林秀秀之性騷擾申訴案處理過程卻顯有不當，構成「歧視」，從被告機關角度言之【註：本院未必同意其意見】，所謂「原告程序處理不當」之事證包括有：
Ⅰ、原告（及其委託調查之律師事務所）質疑林秀秀所提供之證人之其證詞及立場有問題，而予以否定。
Ⅱ、原告不應於在性騷擾案尚未調查前，要求林秀秀簽署免除原告法律責任之切結書，且原告欠缺並未建立有關職場性騷擾之防制機制。
Ⅲ、原告將解僱爭議與性騷擾案分別處理，亦係將事件過分簡單化，而未從考量林秀秀之利益。
Ⅳ、原告在被申訴人離職後，以被申訴人之行為已等同受到處罰為由，不為其他處理，致林秀秀覺得權利受損，亦認為原告始終毫無誠意解決事情。
ｂ、不過從嚴格標準下的「歧視」定義，被告機關上開觀點，只能指明原告在案件處理流程上的瑕疵，卻沒有担供一個具體可供為比較參考之事實指標，來決定有無「歧視」產生。換言之，在狹義之歧視定義下，被告在對原告處以本件處罰時，要具體指明，在其他個案中，原告曾對類似的性騷擾案件係從事不同的（即較優厚或較周全的）處理，以致原告對林秀秀申訴案之處理構成對於後者之「歧視」。
Ｂ、廣義之定義：
Ａ、乃是將「歧視」為比較寬鬆之解釋，定義成「處理人際課題時，以客觀上為社會價值所不允許的主觀好惡、偏見或預設立場，作為決策準則，決策結果因而造成特定對象緒之情緒侵犯」，在此定義下，只要行為人在處理人事事務過程中有不當之態度流露在外，造成相對人感到受侵犯者，即已構成，因此不須與「平等原則」相連結，也不須有對應之事實指標作為比較基準。
Ｂ、在此定義下，本案才有進入「是否構成歧視」實體判斷之必要性。
三、實則「歧視」一詞具有多義性，其在個別法規範中所應採取之定義，應視法規範之規範意旨定之，仍屬法律解釋論之問題，在此觀點下，從就業服務法第五條第一項原來之規範意旨來認知，立法者是以全體社會之「國民就業機會平等」為其保障目標，似乎無意限制其適用範圍，單以「特定範圍內之勞僱關係」為限，從此觀點言之，似應採廣義之見解。另外由於本案發生當時，行政法制本身亦欠缺對管理或處罰職業場域中性騷擾行為之具體規範，因此亦有必要透過就業服務法第五條之規範，課予雇主管理、注意與防止性騷擾行為之義務。不過在此本院亦要指明：
Ａ、性騷擾之預防與補救措施不足或不當，其原因是否一定是出於「客觀上為社會價值所不允許的主觀好惡、偏見或預設立場」，其實還是有疑義的，至少在某些情形，可能還是有「灰色地帶」存在。
Ｂ、因此本案中主管機關對就業服務法第五條第一項所定「歧視」一語之解釋，已經是該條文法律文字可以涵蓋之最大外延，使用上更須慎重。
參、在「歧視」一詞之內涵確定後，對上開規定具體內容在法律體系上有應有之認識：
一、按行政罰雖與刑事罰，在現今行政法學說的發展上，已認為二者間僅有量的不同，而無質的差異（參閱 吳庚 著「行政法之理論與實用」增訂六版第四三五頁以下），國外亦有把行政罰稱之為「輕刑罰」者。因此行政罰之正確認知與適用，在一定程度上，必須回到刑事法理之相關理論基礎中。只有透過此等刑事基礎理論之再省思，現今之行政法院審判實務才有能力正確解釋各式各樣具體「行政罰」法規範之實際意涵及適用界限，獲致妥適之判斷結論，此點有必要在此先行敘明之。
二、刑事犯罪行為之基本分類及其構成要件之架構：
Ａ、有關刑事犯罪行為大體上可以分為以下二大類：
１、一為「作為犯」，其違法特徵是違反刑法規範中之「禁止規範」，在法律明文禁止其實施一定行為之情況下，仍然為此等行為，因此構成犯罪。
２、一為不作為犯，其違法特徵則是違反刑法規範中之「誡命規範」，當法律要求特定人在特定時空環境下，應為「一定行為」時，可是該特定人處在該時空環境中，卻拒絕為法規範所期待之行為，法律因此將此等不為期待行為之消極不作為，列為犯罪行為。
Ｂ、接著則必須特別說明：
１、所有的犯罪行為不是違反「禁止規範」即是違反「誡命規範」，但是刑事法律之條文本身卻不會用「禁止規範」或「誡命規範」之文字形式去直接描述「受禁止之作為內容」或「受誡命之作為內容」，而會將「禁止規範」所禁止之行為，或違反「誡命規範」之不作為內容本身予以「構成要件化」。
２、例如刑法不會規定「禁止殺人」，只會規定「殺人者，處．．．（法律效果）」，而刑法理論上又會將殺人罪之構成要件要素，分為客觀構成要件要素與主觀構成要件要素；而客觀構成要件要素下，再細分為「行為主體」（殺人者）、「行為客體」（被殺者）、「殺人行為」、「死亡結果」與「行為與因果關係」等項目，主觀構成要件要素下則細分為「客體之認識與意欲」（認識所殺者為人）、「行為之認識與意欲」（認知到自己正在實施足以導致他人死亡之行為）與「因果關係之認識與意欲」（預測到自己實施在外之行為會產生特定環境時空之變化，而發生死亡之結果），另外如將「禁止詐欺」之禁止規範與刑法第三百三十九條比較，更可看出二種規定方式，在繁簡程度上的重大差異。又刑法也不會規定「公務員必須努力執行職務，防範一切可能之災害」，而是直接在刑法第一百三十條規定：「公務員廢弛職務釀成災害者，處．．
（法律效果）」。
３、而刑法這樣的規定結構是有其法理上之正當基礎，並有司法實務運作之實益，茲分述如下：
ａ、「禁止規範」與「誡命規範」在結構上是一種「不完全規範」，無法呈現法律效果。
ｂ、更重要的則是，「禁止規範」與「誡命規範」之規定本身過於抽象，不夠明確，如果沒有予以「構成要件（要素）化」，受規範之人民無法在事前認知及預測自己之行為是否符合法規範之期待，因此違反了「罪刑法定原則」之要求。
ｃ、另外在司法實務運作上，如果犯罪行為之描述能予以構成要件化，則法院在判斷是否構成犯罪時有一個清楚明確的標準可供遵循，不須花費法院太多之時間精力，有利於效率之提昇。
Ｃ、而當把犯罪行為構成要件化以後，還有一個延伸性的實益，就是針對外觀上以違反「禁止規範」而架構構成要件之作為犯，可以透過刑法總則之「不純正不作為犯」理論（刑法第十五條參照），將隱藏於同一條文「構成要件」中，兼具防止有害結果發生之誡命規範，一併呈現在外，使之產生現實規制力，並減輕法院在闡明此等「誡命規範」時之說理上勞費。
三、上開有關刑事罰之分類方式及其理論架構，在行政罰領域所延伸出之新課題與修正可能性：
Ａ、行政罰在行為類型之分類上與刑事罰相同，同樣可以分為違反「禁止規範」之作為違章與違反「誡命規範」之不作為違章之二大類。
Ｂ、然而由於行政法之理論發展較晚，再加上行政領域廣大，行政違章行為之類型繁多，要將各式各樣的違章行為予以類型化、抽象化，發展出一套如同刑法總則上、原則上可一體適用於所有犯罪行為的概括性理論，即有其困難性。所以很多的行政違章行為，其行為之內涵與外延，到目前為止，還無法固定（類似於「不確定之法律概念」），自然也難予以「構成要件化」。其規定條文之文字本身仍保有原始的「禁止規範」或「誡命規範」外觀，例如本案所涉及之行為時就業服務法第五條第一項之規定，即有此一特徵，而且單由其條文文字僅使用「禁止」二字，其法規範之原始本意應僅為「禁止規範」。
１、行政法院處理此等條文之行政罰案件時，固然必須面對現實，不能拿著刑事法理論中之「罪刑法定原則」，而排斥此等條文之現時規範性格。
２、不過行政法上，雖然沒有「罪刑法定原則」之嚴格要求，但一樣也要遵守「法明確性」之法理原則，而以上之規定方式，多多少少都是以犧牲「法律明確原則」作為代價，法院有必要採取比較嚴格之立場來審查行政機關對上開「不確定法律概念」之解釋有無錯誤，其審查標準及密度除參酌司法院釋字第五五三號解釋意旨，考慮以下之因素外，另外還要特別考慮到行為人就「法可預測性」之高低程度。
⑴事件之性質影響審查之密度，單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，對原判斷之尊重即有差異。
又其判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。⑵原判斷之決策過程，係由該機關首長單獨為之，抑由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，均應予以考量。
⑶有無應遵守之法律程序？決策過程是否踐行？⑷法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤？⑸對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範﹖⑹是否尚有其他重要事項漏未斟酌﹖
Ｃ、又因為刑法上「不純正不作為犯」是以對有害結果之預測及防止義務來架構其理論，因此只能適用於結果犯上。但行政罰很多情況下卻為單純行為犯，如何擴張法規範之規制功能，將原來外觀上僅為「禁止規範」之條文，透過法解釋論之方法，將隱藏於條文文字背後的「誡命規範」規範功能發掘出來，亦屬行政罰上一重要課題。
１、本院已往曾試圖運用民事法上之使用人、僱用人監督責任或法人責任理論或類推適用刑事法上之保證人責任來架構行政罰之故意或過失責任理論（當課予特定人之使用人、僱用人、法人或保證人責任時，即是責問該人為何沒有盡到對受僱者或職員之監督義務，以致受僱者或職員為法規範所禁止之行為，此時監督義務之實踐本身是「誡命規範」之要求，而監督義務之違反，則已屬不作為違章之型態，因此原來之禁止規範也透過這一理論而擴及其規範功能，兼具誡命規範之規範意義，結果與刑事法領域中「不純正不作為犯」理論「殊途同歸」，達成相同之目標）。
２、然而上開「使用人、僱用人、法人或保證人責任」之理論，並非能一體適用於一切行政違章行為中（就如刑事法理上很多通則法理之建立，亦是透過分則罪名之多年實踐，而逐漸抽象化出一些原理原則，就是因為這些原理原則是透過歸納之方式所獲得，所以就不可能以純粹邏輯推論之方式應用在一切分則罪名中，例如間接正犯之理論，就具有「親手犯」性質之罪名即不得加以援用），因為有些行政違章類型只能以違反「禁止規範」類型出現，不可能想像有違反監督義務之「誡命規範」不作為情形存在，或者即使具「誡命規範」之性質，但誡命規範之內容仍受法規範目的之限制。
ａ、其實歸結到最後，這樣爭點領域之判斷，還是要回到個別條文規規範意旨之發現，而屬法律解釋論之範圍。
ｂ、茲分別舉出行政法院之現行判斷實例來分別加以說明：
Ⅰ、例如在關稅案件中，有關進口申報不實之行政違章類型，進口商要承擔出口商申報不實之責任。又例如在公司所屬之地區負責人有違反公平交易法之行為時，公司不能謂是地區負責人個人之行為，所以公司可以不用承擔行政違章責任。此時可以認定上開行政違章罰條文中兼具「禁止規範」與「誡命規範」雙重功能。
Ⅱ、但在空氣污染防制法課予工廠禁止排放空氣污染物之不作為義務，如果有第三人在假日借用某家工廠之空地舉辦活動，該第三人卻在活動中燃燒物品因而產生空氣污染物，此時不能要求該工廠負擔監督或防止第三人排放空氣污染物之警戒「作為義務」。因為上開法規範所打算規制之對象，是工廠使用機器進行商業生產時所排放之廢氣，所以其「禁止規範」與「誡命規範」之範圍不能超越至與商業生產活動無關之污染源。
四、本案中，其處罰依據即行為時就業服務法第五條第一項之規定本身，雖然是呈現出「禁止規範」之外觀，但本院以為由於現今社會僱主多為法人組織，因此僱主本身有性別歧視之可能性甚低，受法規範禁止之「性別歧視行為」反容易發生在其員工之間，此時僅課予僱主禁止歧視之不作為義務，並無法達成立法目的，因此從上開條文之規範目的為法律解釋，應認為其同時兼具「誡命規範」之功能，而且其誡命規範所課予之作為義務，應該是「員工間性別歧視行為之事前預防」與「員工間實際發生性別歧視後之補救」（包括對受害員工之協助與對加害員工之處置）二個層面。
五、不過上開「作為義務」或許在概念上很容易說明及分類，可是落實在上行政作業及司法審判實務上，卻變的非常複雜而難以認定，其原因出在：
Ａ、因為沒有「一組」不同內容的構成要件（因為作為義務內容可能是多樣化的）可資遵守，所以到底那些行為應被評價為違反「誡命規範」，不管對人民、行政機關或對法院而言，都是非常模糊且含混不清的，其結果就變成「有權者解釋」，由權責機關單方決定，說是就是，說不是就不是。
１、然而問題是「作為」之履行有成本隱含其中，其間有程度之難易，此時僱主到底要盡到那一種程度之具體作為才能算是已盡到上開作為義務，實在是一個非常困難的課題，這裏不僅牽涉到刑法上之「期待可能性」理論，同時也牽涉到法律經濟學上的「機會成本」問題，一個價值如果被無限上綱的話，認為多少花費成本都在所不惜，也一定要維護那個「禁止歧視」的價值，實在是昧於現實的想法，法院也不會採取這樣的標準去要求雇主。
２、當然法院這裏並無法提出一個「一刀二斷」式的標準，也只能藉由「層升概念」，依個案情節之不同來作評價。不過從行政機關與法院的分工言之，法院必須有「煞車閥」之功能，隨時提醒行政機關不能不計成本地去要求雇主履行其所有可能履行之作為義務，特別是在以「保護勞工為終身職志」的「專業行政機關」或「就業歧視評議委員會」前面。
Ｂ、其次當行政違章無法構成要件化時，在實務上之判斷作業，就會產生類似刑事法上「持續犯」之現象，換言之，在判斷是否構成違章行為，可能會將數個動作集合在一起觀察，而為單一之總體評價（例如本案中將原告「從接到申訴開始，一直到其與被害人進行接觸與和解，到最後終止調查」的整個一連串過程中所呈現之態度，作單一之評價），這樣的作法雖然會對法院構成較沈重之壓力，但卻是形塑「不確定法律概念」之必經歷程，法院也願接受這樣的判斷方式。本案亦是在此架構下為判斷。
丙、認定原告是否構成違章，事證不明，應予發回之理由：
壹、在本案中，被告機關對違章事實之描述，嚴格言之，是不夠精準的，可能正是使用上述「集合眾多動作，而為單一總體評價」之判斷方法認定原告有「未能妥適處理公司發生之性別歧視事件」，因此違反誡命規範，而依行為時就業服務法第六十二條第一項之規定，對原告加以處罰。而通觀其全盤理由，對原告的主要指責不外是：
一、在調查過程中，因為外部調查人員應對之態度不佳，以致使被害人覺得受損之權利未受回復。
二、整個調查程序一直只想以達成和解之方式「擺平」此案，以解除自己之民事責任為最優先之目標，所以：
Ａ、處理的手段是將解僱爭議與性騷擾案切割處理，以致有害於被害人之利益。
Ｂ、處理過程中沒有「真心誠意」地調查與公布事實真相，並提出取向於將來、能真正解決被申訴人「性騷擾」問題之預防性方案，讓公司其餘員工懷疑被申訴人往後處理類似案件之誠意。
三、外部調查不是一個良好的方式，應以內部調查為主。
四、外部調查人在調查完畢後，其於詮釋所取得之證據資料時，具有立場上之偏頗性，以致偏信一方，作出「『被害人舉發性騷擾行為是否存在』一節，不能證明」之判斷結論，而沒有給予加害人適度之內部懲處。
貳、在此本院首先必須指明，被告機關在原處分書中對於違章事實之描述，從法律之角度觀察，顯然是「失焦」的，無法讓法院清楚精準掌握住違章不作為之事實特徵，其次被告機關在以類似刑事法上「持續犯」之觀點來判斷原告在本案中之作為義務時，顯然未曾對該段期間內所有之因素作全盤之考量（換言之，其忽略了很多對原告有利之因素），因此透過事後的檢證，讓本院認為，其對原告所要求之作為義務內容顯然是「超高水準的」，超越了當時時空背景下「禁止歧視」不確定法律概念所能創造作為義務內容之「合理邊界」，對原告而言，實不具「期待可能性」，茲說明如下：
一、當被害人決定向原告檢舉公司提出檢舉以後，調查程序既已發動，在調查過程中被害人當然會因為被迫回憶及描述已往不愉快經驗，而再次感受到權利又一次遭受侵犯，特別是當外部調查人進行調查時，因為身為局外人，訊問上更易讓人感受不舒服或受侵犯。但正是一個開放式調查程序必經之歷程。即使是在法院的訴訟活動中，被害人也一樣會有此感受，法院最多也只能採取一連串之手段（如隔離訊問或單面牆設備）來降低被害人的不愉快感，而無法完全避免。此外處理結果不如被害人所願，在訴訟中更是尋常之情況，總不能認為「原告對歧視案件必須處理到讓被害人心中完全舒坦，覺得正義獲得伸張」才算是盡其「作為義務」，重點反而應該著重在調查程序是否落實﹖被害人之主張是否受到重視而被仔細斟酌過﹖調查過程中之態度固然要儘量避免對被害人的「二次傷害」，但被告機關應該切記「調查者本身就必須是在心無成見之情況下，聽取對立雙方之說詞」，要調查者一定要對某一方先抱持著「同情的理解」，根本違反了調查之本質。何況從法庭活動的經驗中發現，被害人也有塑造良好溝通環境之機會，只要其願意適時提出要求，即時表達心中之感受，訊問者馬上即會明瞭，並改變訊問之時空環境。如果在原本即無客觀訊問規則可循之情況下，單方片面要求訊問者要「小心」、「謹慎」與「體貼」受訊問者的心情變化，那或許可以列為一個「道德誡命」，但絕不會是一個「違反足以導致懲罰」的「法規誡命」。
二、另外本院在此要特別強調，原告在調查過程中會先就自己的民事責任試圖與被害人達成和解，這是「人情之常」，因此在判斷處理性騷擾案時之雇主有無違反「誡命規範」所要求「妥善處理性騷擾案」之作為義務時，判斷重點並不在於雇主是否優先尋求和解目標，而在於：
⑴雇主不能為了優先達成這個目標，而以「掩飾事實真相，而犧牲檢舉性騷擾被害人」作為代價。
⑵更不能以不正當或非法之手段「迫使」或「誘使」被害人接受一個「給付條件」顯不均衡之和解方案。
三、而雇主踐履調查之作為義務，一樣應著重在「搜集證據資料是否詳實與完備」，至於搜集而得之證據資料如何詮釋，正如同所有之判斷問題一樣總會因人而異，而且原告委請這樣的外部人進行調查，就是要借重其專業知識，當然更要遵重其判斷（總不能由原告預先作出判斷，再假借外部調查人員當傳聲之喉舌），如果以外部人員之判斷結論不如被害人或主管機關之期待，就指其「未盡妥善調查之作為義務」云云，未免過於嚴苛，且置專業於何地﹖更不能以外部調查人之調查結論不符合被害人之指述，即指為違反妥適調查之作為義務，因為調查程序之發動就表示事證不明，而調查完成所作成之判斷結論，也只是對歷史事實之事後還原，沒有人能保證還原之結果一定與過往歷史相符。而證據法則之引用也要視其場合定之（如果要對加害人為罪刑之認定，非要有絕對之確信方可），因此如果要在這個事實層面上來指摘原告未盡妥善調查之作為義務，亦應放在其所委請之外部調查者是否具有一定之專業能力以及有無立場偏頗之危險性存在。何況原告外部調查後之判斷結論，不論是對打算尋求司法救濟之加害人或主管機關，其至是法院，均無任何拘束力，主管機關與法院在判斷有無發生性騷擾行為時，最多只會將外部調查人調查所獲致之資料作為自己事實判斷時證據之一部而已。
四、另外當被告機關認為外部調查不如內部調查時，也應切記二者的經濟成本同樣也有高下之別。被告機關指責原告「應在內部建立起防制機制，而不應簡單地委外處理」時，顯然是認為原告找了一個「成本高、效益低」的方式，但這樣的觀點在商業活動中是不可能存在的，原告願意花費如此高昂之律師調查費用，難道不是其有心獲致調查確實結果之外觀表徵嗎﹖
參、另外被告機關在就本案具體事實涵攝於「禁止歧視」不確定法律概念時，亦漏未斟酌以下有利於原告之因素：
Ａ、從原告所提、附於本院卷內之「本案事實歷史順序表」觀之，其項次三載明本案被害人在終止受雇後，還曾去函美國總公司總裁提出檢舉，由此可見原告公司有提供事前預防及事後回應性騷擾事件之制度存在。
Ｂ、和解是雙方就爭點的自願性合意，也是有效解決爭端之法律手段，本案原告與林秀秀既然達成和解，即使對和解之範圍有爭議，也可以透過民事手段來解決。至於林秀秀所言因受人情壓力而接受和解一節，本院則認為：
１、人情壓力不能算是不正當或非法的手段。
２、和解「給付條件」是否合理未見被告機關說明，換言之，被告機關應說明，如果透過民事手段，林秀秀是否可以獲得高於此等金額之損害賠償。
３、何況從上開「本案事實歷史順序表」項次四至十六之記載觀之，林秀秀在和解的締結過程中，並非完全處於被動接受的地位，還曾主動要求更改條件，因此外觀上並無締約雙方實力不對等之明顯情事存在。
４、至於原告以解除自己之民事責任為最優先之目標一節，這是任何商業主體之主觀期待，但若沒有林秀秀一方之同意和解，這樣的期待一樣無法落實，除非原告有積極之作為去掩飾及隱藏真相，不然「主觀期待的流露」不構成「誡命規範」之違反。
Ｃ、至於事後之懲處與處理態度之宣示，本院認為：
１、被申訴人在調查過程中自動離職，原告公司員工亦知悉其事，實質上已具有懲處功能。
２、就處理態度之宣示，當然有很多種方法，即使是事證不明，原告公司一樣可以將林秀秀之檢舉內容告知員工，提醒員工在往後注意防範。這樣的手段應是原告「事後補救」作為的選項之一，但也須顧及某些副作用，而且如果從上述類似「持續犯」概念之總體評量觀點，是否即因此可以謂原告事後沒有在公司內部就此案件處理經過為適當之宣示，即謂其違反「禁止歧視」所導出之誡命規範，也還有討論之空間。
肆、再退一步言之，就算原告有違反「禁止歧視」價值決定所導出一連串「內容含混、有待進一步具體化」之誡命規範（本院強烈建議，這樣的誡命規範內容有必要予以「構成要件化」，以便人民預測及遵守），但透過以上之說明，其不法程度是否真如被告機關所思及的那般強烈，強烈到非以「法定最高額度」之課予才能衡平其不法程度之地步嗎﹖是以被告機關處以最高度之處罰，亦有「理由不備」與「裁量濫用」之違法情事。何況從原來處分書所記載之三千元到相隔五個月後以函文更正為三萬元，由最低法定金額之諭知到變更為最高法定金額之諭知，能否以「更正」之方式為之，均值懷疑。則從以上之觀點言之，原處分亦無可維持。
伍、不過由於本案被告機關就違章事實之認定，內部作業是由「就業歧視評議委員會」先作成決定，而「就業歧視評議委員會」依就業服務法施行細則第五條第二項之規定乃是由政府單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家所組成，具有專業性，又係以合議之方式為之。而行政法院就有關「性別歧視」之議題，也缺乏專業經驗，未必能精準掌握住「禁止歧視」法規範所能導出之「誡命義務」具體範圍，另外現有證據資料也無法判斷原告在處理本件性騷擾案時程序有無拖延情事（有此情事者，容易被認為「作為義務怠於履行」），因此認為本案仍有必要將全案發回被告機關依照本院上述之法律意見，重新架構可以客觀掌握之誡命規範內容，以決定原告有無本件違章事實。
丁、綜上所述，本件原處分自有違法，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷自屬有據，爰併予撤銷之，並發回被告機關重為決定。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年四月十四日
臺北高等行政法院第五庭
法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國九十二年四月十四日
書記官林麗美