裁判字號：臺灣士林地方法院103年訴字第549號民事判決
裁判日期：民國103年09月02日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣士林地方法院民事判決103年度訴字第549號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 陳郁銘
陳致忠 被告 楊明興 原住新北市○○區○○○路○○○號
孫嘉誼 原住桃園縣桃園市○○路○○○號3樓上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國103年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面本件被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號著有判例可參。原告主張其為被告楊明興之債權人，被告楊明興之財產即為原告債權之擔保。然被告楊明興分別於民國98年10月8日及99年2月2日，將其所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），以擔保金錢借貸為由（下稱系爭擔保債權），設定如附表所示之抵押權予被告孫嘉誼（下稱系爭抵押權），迄今尚未塗銷。惟被告間之系爭擔保債權是否存在，將影響原告之債權受償比例，是原告在私法上之地位即有不安之狀態存在，且該不安狀態得以確認系爭擔保債權不存在之確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴，即屬有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面原告主張：
㈠被告楊明興前因積欠原告新台幣（下同）41萬6,603元及利
息，經原告提起訴訟取得臺灣臺北地方法院97年度北簡字第33693號民事確定判決，嗣原告於民國101年11月15日執前開民事確定判決為執行名義，向本院民事執行處聲請101年司執字第67663號清償債務執行事件（下稱系爭執行事件），對被告楊明興所有財產強制執行。於執行中始發現被告楊明興已分別於98年10月8日及99年2月2日將系爭土地設定系爭抵押權予被告孫嘉誼，故執行法院以原告執行無實益而撤銷查封終結執行程序，換發債權憑證予原告。
㈡惟通常金錢借貸關係，債權人為擔保債權，除設定抵押權外
，且為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會設定利息，惟被告間之系爭抵押權設定契約就擔保債權卻無利息、遲延利息及違約金之約定，顯有違常情。且系爭擔保債權距借款日期已有4年，被告孫嘉誼並未在原告發動之系爭執行事件中行使抵押權。而抵押權人理應積極主張權利以確保債權受償，但被告孫嘉誼卻忽視自身權益，亦與常情有違，系爭擔保債權應非真實。
㈢依據上開所述之情形均有違常情，難認系爭擔保債權存在，
且本件為消極確認之訴應由被告等負舉證責任，被告等不能舉證或提出證據不足採用，即應認為原告之訴為有理由，原告無庸另為舉證。被告等均未到庭亦未證明系爭擔保債權存在，故應認系爭擔保債權為不存在，系爭抵押權亦不生效力。依據民法第113、767條規定，被告孫嘉誼應負回復原狀或損害賠償責任。且被告楊明興怠於行使回復原狀之權利，原告為被告楊明興之債權人，自得依據民法第242條規定請求塗銷系爭抵押權。
㈣聲明：
⒈確認被告間系爭擔保債權不存在。
⒉被告孫嘉誼於98年10月8日及99年2月2日所為以金錢借貸為登記原因之系爭抵押權登記應予塗銷。
被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
本件原告起訴主張被告間之系爭擔保債權未約定利息、遲延利
息、違約金，且被告孫嘉誼又未於系爭強制執行事件中行使抵押權，均有違常情，難認系爭擔保債權真實存在，被告又未舉證證明系爭擔保債權之存在，因認系爭擔保債權係不存在，並聲明請求確認系爭擔保債權不存在，且以系爭抵押權違反從屬性原則而應為無效，故依據民法第242條、第113條及767條代位被告楊明興請求塗銷系爭抵押權之登記以回復原狀，而被告等人均未到庭，亦未提出任何書面陳述為抗辯。故本件之爭點厥為：㈠原告主張系爭擔保債權為通謀虛偽意思表示，應如何分配舉證責任？㈡系爭擔保債權是否不存在？㈢苟系爭擔保債權不存在，基於抵押權成立之從屬性，原告是否得代位請求塗銷系爭抵押權？法院之判斷
㈠第三人主張表意人與相對人間通謀而為虛偽意思表示，應由第三人負舉證責任。
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，固為民法第87條第1項前段所明定。但第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例可資參照。本件原告主張被告間之系爭擔保債權為通謀虛偽意思表示，應屬無效等情，依前揭說明，自應由原告負舉證之責。
⒉被告雖舉最高法院19年度上字第385號及最高法院42年度
台上字第170號判例、司法院院字第2269號解釋意旨為據主張被告等應就系爭擔保債權之存在負舉證責任。然查：
⑴最高法院19年上字第385號判例之判例意旨認為消極確
認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。是上開之消極確認之訴係確認原告非具股東身份，而被告主張原告為股東，消極確認之訴無理由，故認為應由被告負舉證責任證明原告確實為股東。上開判例事實，不同於本件原告係主張被告間之系爭擔保債權為通謀虛偽意思表示，故難謂該判例所表示之意見，適用於全部之消極確認之訴。
⑵雖最高法院42年度台上字第170號判例：「按消極確認
法律關係不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告負責舉證證明其存在，本件上訴人前因對被上訴人 吳閩 享有債權，請求強制執行，旋被上訴人 王新科 認彼對吳閩亦有抵押債權，並經成立調解，請求參加分配，依強制執行法第三十六條之規定，王新科如認其債權為存在，固應由王新科起訴，然上訴人既以王新科之債權關係為不存在，提起訴訟，依上說明，仍應由王新科證明其法律關係存在，原判謂上訴人未能證明其主張，認其應負舉證證明，被上訴人間債權債務不存在之責任，於法已有未合，況.....。」，上開判例事實雖與本件原告提起確認系爭擔保債權不存在似有相類。
⑶但最高法院48年度台上字第29號判例則另著有判例表示
：「次查原判決謂被上訴人以上訴人間就系爭土地設定抵押權之時間、方法，與 洪林昭容 與案外人 李錦增 間虛設抵押權情形並無二致，顯屬上訴人間通謀而為虛偽之意思表示。上訴人則主張確有借貸新台幣一萬元之事實，並提出台中地方法院檢察官不起訴處分書抄本一件為證云云。是兩造情詞各執，原審雖認定上訴人提出之不起訴處分書不足為上訴人有利之證明，又上訴人所舉證人 李樹枝 、 李春風 之證言亦不足採信。但查第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，本件抵押權登記是否由於上訴人間通謀而為虛偽意思表示，原審並未將其判斷事實所得心證之理由，記明於判決，於法自難謂合，應認有發回原因......」。
⑷上開二判例之案例事實均是最高法院對於原告起訴主張
被告間之抵押權或抵押權擔保之債權為通謀虛偽意思表示之訴訟中，應由何人負擔舉證責任表示法律意見。但民事訴訟法第277條所示之舉證責任分配原則以當事人主張有利於己之事實者，就其事實即有舉證之責任。除非法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。故訴訟之性質為消極之訴或積極之訴，主張之事實為消極事實或積極事實，其舉證責任分配均應按上開規定所示為之。且依據最高法院選擇判例之時間點而言，上開最高法院二則判例做成之時間分別為42年2月19日及48年1月10日，兩則判例之判例意旨內容雖似不能相容，但就判例所生之拘束力而言，48年度台上字第29號判例應為最高法院對此類型態爭執之舉證責任分配較新之法律意見，故尚難認較舊之最高法院42年台上字第170號判例所表示之法律意見仍具有拘束力。準此，原告主張被告間之系爭擔保債權係出於通謀而為虛偽意思表示，被告間應就系爭擔保債權存在負舉證責任，因與最高法院48年台上字第29號判例意旨有違，亦與民事訴訟法第
277條規定未合，難認可採。⑸至於司法院院字第2269號解釋係針對原告主張依據非債
清償之不當得利返還請求權提起訴訟時，原告應對於所清償債務不存在負舉證責任，此與本件訴訟爭執之事實及法律關係，完全歧異，故亦不能以此解釋，作為本件訴訟舉證責任分配之依據。
㈡系爭抵押權擔保之債權未約定給付利息、遲延利息、違約金與系爭擔保債權是否存在之判斷無涉。
⒈本件原告主張被告間之系爭擔保債權並無利息、遲延利息
及違約金之約定，有違常情，而認系爭擔保債權並不存在。
⒉惟查：
⑴依據系爭抵押權之設定契約書之記載，關於利息、遲延
利息、違約金欄位係記載「空白」並非「無」，故系爭擔保債權關於利息、遲延利息及違約金是否無約定，尚難認定。金錢借貸之利息、違約金約定本非必要之約定事項，如出借款項者，如非金融機構或專以借款為業者係以賺取借款利息、違約金為目的，根本未必有利息、違約金之約定，借貸關係無約定利息或違約金並無違反常情可言。原告主張系爭擔保債權未約定利息、違約金為違反常情云云，顯非可採。
⑵又遲延利息部分即使並未約定，依據民法第233條第1
項規定，債權人即可依據該規定，請求按法定利率即週年利率百分之五計算之遲延利息。故未約定遲延利息亦無違常情之處。
⑶綜上，原告主張系爭擔保債權並未約定利息、遲延利息
、違約金等係有違常情，而推論系爭擔保債權不存在乙節，洵非可採。
㈢被告孫嘉誼未於系爭執行事件中行使抵押權係因未能受通知行使抵押權，並無違反常情。
⒈原告復主張被告孫嘉誼於原告101年間（應為101年，原
告誤繕為102年）聲請系爭執行事件時未行使抵押權以保障其權益，有違一般常情等語。
⒉惟查：被告孫嘉誼因未居住其原戶籍地即桃園縣桃園市○
○路○○○號3樓，但未將戶籍登記遷移至實際之住址，於
101年8月24日經原戶籍地屋主將被告孫嘉誼戶籍至桃園縣桃園市戶政事務所，迄今未再變動乙節，有新北市三重戶政事務所核發之現戶全戶戶籍謄本及本院依職權查詢最新部分戶籍謄本各1份在卷可證（本院卷第47、48-2頁）。原告係於101年11月15日向本院聲請系爭執行事件，原告於聲請上該執行事件時，被告孫嘉誼早已遷出原戶籍地址而處於未申報新址之狀態，並無法受通知後行使抵押權，此亦經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛（參本院卷第107頁送達證書及退回公文封影本）。故被告孫嘉誼既是因不明原因離去其戶籍地而未重新申報新戶籍，呈現無法收受通知之狀態，則其未能收到行使抵押權之通知而未在原告發動之系爭執行事件中行使抵押權，有其客觀不能行使抵押權之原因，並無違反常情。原告執此認為被告孫嘉誼未在上開執行程序中行使抵押權有違常情，與事實不符。故原告以被告孫嘉誼未能行使抵押權之事實違反常情而推認系爭擔保債權不存在乙節，亦非可採。
綜上所述，原告主張被告間之系爭擔保債權係出於通謀虛偽意
思表示，自應就被告間之通謀虛偽等事實負舉證責任。原告雖舉系爭擔保債權未約定利息、遲延利息、違約金，及被告孫嘉誼未於系爭執行事件中行使抵押權等事實與常情有違，推認系爭擔保債權非真實而不存，但被告間之抵押權設定無利息、遲延利息及違約金之登記並無違常情；又被告孫嘉誼在系爭執行事件係因未能受通知行使抵押權，亦無違常情，故均不能據上開事實推認認系爭擔保債權係出於通謀虛偽之意思表示，此外，原告並未提出任何證據證明系爭擔保債權為被告間之通謀虛偽意思表示。從而，原告起訴確認被告間之系爭擔保債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權之設定，均無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本
院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論列之必要，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國103年9月2日
民事第一庭法官黃珮禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月5日
書記官李彥廷附表：