裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第1008號刑事判決
裁判日期：民國109年09月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第1008號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告林素利上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度營毒偵字第138號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以10
6年度訴字第1368號判決處有期徒刑7月確定，於民國108年9月12日徒刑執行完畢出監。詎其仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
109年4月28日下午某時，在臺南市佳里區民安里新宅23之
1內，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤吸食煙霧方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣警於
109年4月28日下午6時20分許，在臺南市政府警察局學甲分局內採集尿液送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。
二、毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，自109年7月15日起施行，其中除第18條、第24條、第33條之1施行日期由行政院定之外，其餘規定自同年7月15日施行。修正後該條例第35條之1第1、2款規定，修正施行前犯該條例第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」是該條例109年7月15日修正施行前繫屬法院之施用毒品案件，依修正後第35條之1第2款規定，法院應依修正後規定處理；該條例109年7月15日修正施行後繫屬法院之施用毒品案件，依修正後第35條之1第1款規定，檢察官應依修正後規定處理，法院自應判斷檢察官起訴是否合於新法規定。被告本案施用毒品案件之犯罪時間（109年
4月28日）在該條例109年7月15日修正施行前，繫屬於本院之日期則是在修正施行後之109年8月13日（見本院卷第
7頁臺灣臺南地方檢察署函上之本院收狀章戳日期所載），依上開說明，有修正後第35條之1第1款規定之適用，本院首應判斷檢察官本案起訴是否合於修正後規定。
三、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。修正後該條例第20條第3項，將原觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，「5年後再犯」第10條之罪者才可適用觀察、勒戒及強制戒治之處遇措施，放寬改為「3年後再犯」者仍可適用觀察、勒戒及強制戒治之處遇措施；並修正第23條第2項規定，將原觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，「5年內再犯」第10條之罪，毋須再先送觀察、勒戒，即應依法追訴或裁定交付審理規定，修正為「3年內再犯」，其他要件則相同。即「初犯」施用毒品者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。另最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議所採「倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於『5年內再犯』之規定，且因已於『5年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應依該條例第10條處罰」之見解，業經最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議決議不再援用，從而，依該條例修正後之規定，於「初犯」及「3年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，其再犯（含
3犯以上）如距最近1次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3098、3135號判決同旨）；倘檢察官逕對被告起訴，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。
四、卷查被告之前案紀錄表，被告最近一次因犯施用毒品罪經法院裁定觀察勒戒或強制戒治之執行紀錄，乃前於91年間因施用毒品，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年
6月18日執行完畢釋放出所（見本院卷第19、31頁）。其後，被告即未再因施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治，則其於
109年4月28日再為本案施用第一、二級毒品犯行，距其前揭強制戒治執行完畢釋放（92年6月18日）後，已逾3年，依前揭說明，依修正後該條例第20條第3項規定，自仍應先經觀察、勒戒或強制戒治之保安處分程序，方屬適法。公訴意旨未察，逕行起訴，其起訴程序自屬違背規定，爰不經言詞辯論，為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，裁判如
主文。本案經檢察官郭文俐提起公訴。
中華民國109年9月4日
刑事第五庭審判長法官蔡奇秀
法官林欣玲法官林岳葳以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃得勝中華民國109年9月11日