裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第318號判決
裁判日期：民國92年06月19日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第三一八號
原告英商‧史特拉多斯航空技術有限公司代表人甲○○○○董訴訟代理人 黃慶源 律師
陳彥希 律師（兼送達代收人）右一人複代理人 陳絲倩 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丁○○
參加人新慧科技股份有限公司代表人乙○○送達代收人丙○○右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十年十二月十日經（九○）訴字第○九○○六三二九四四○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國八十七年十一月十九日以「CYPHONE」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之電信加值網路傳輸、利用電腦設備傳真機文字處理機電腦終端機個人電腦通訊、供商業用家庭用藉電話電子計算機電報電視結合傳輸情報、資料庫連線、國際網際網路傳輸、國際網路全球資訊網電子公佈欄資訊高速公路之通訊等服務，向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第一一六四八五號服務標章（下稱系爭標章），嗣原告以該服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七、十二款及第十四款之規定，對之提起異議，經被告審查為異議不成立，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對系爭第一一六四八五號「CYPHONE」服務標章應為異議成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
（被告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀及準備程序所為而記載）⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或主張。
三、兩造之爭點：系爭標章指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之商品，有否致公眾混淆誤認之虞、相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊商標或相同或近似於他人先使用於同一營業或類似營業之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者，而構成商標法第七十七條準用第三十七條第七、十二、十四款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈基於商標移轉合約，本案之二件據爭標章之專用權及相關權益已由原告繼受，並完成移轉註冊在案。是就本件行政訴訟程序，原告為適格之當事人。
⒉按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」
、「相同或近似於他人著名之服務標章或商標，有致公眾混淆誤認之虞者」暨「相同或近似於他人先使用於同一服務或類似服務之服務標章，而申請人與該他人間具有．．．業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」，不得申請註冊，分別為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款、第七款及第十四款所明定。又各該條款規定之意旨，均在阻窒與他人較早註冊或使用之近似服務標章或商標申請註冊，藉以避免使一般公眾對其所表彰之服務之來源或提供者是否同出自該標章或商標專用權人產生混淆陷於誤認之虞。又各該條款規定之適用，均以標章圖樣構成近似為前提，依行政院台七十四經字第一八０六八號函准修正備查之服務標章近似審查基準一、二之意旨，一旦彼此標章之外文僅少數字母不同或主要部分相同，致其外觀與讀音相似，有令人混淆誤認之虞者，即構成近似標章。
⒊系爭標章與據以異議之註冊第八七五八四號第三十八類服務標章與第七二七六
七四號第九類「SKYPHONE」商標（下稱據爭標章）彼此標章之外觀確屬近似，即見除起首字母「C」與「SK」稍異外，彼此標章所餘之後六字母「YPHONE」無論用字、排列均毫無以異，以七分之六之絕大比例之字母與據爭標章完全一致之情形觀之，系爭外文標章在外觀上實易致人與據爭標章混淆而構成近似，毫無疑義。而彼此標章之讀音尤難釐然區分，除同含之後五字母「PHONE」因用字相同而發音當然一致外，以母音發音（讀同國語之「ㄞ」）之系爭標章之第二字母及據爭標章之第三字母「Y」之發音亦屬一致。再者，系爭標章之首一字母「C」於連接母音字母「Y」時，應讀作「s」，即與據爭標章之第一字母「S」讀音相同，就此分析即知，彼此標章間僅據爭標章多一隱晦不清之「k」之破裂音而已。就整體外文唱呼時，乍聽之下，彼此外文標章之讀音實難分軒輊而確屬近似。應指陳者，此讀音構成近似之主張，為該前手之主要異議理由之一，惟被告及原訴願決定機關對此部分並未舉任何實質可信之分析理由，即以因彼此標章同具常見之「PHONE」字根而籠統的認定讀音非屬近似，殊難令原告甘服。
⒋按「PHONE」乙字固屬常見，惟一旦被特定人援以作為其包含他字之標章圖樣
之一部分後，於判定是否有致人與他人標章混淆之虞之際，自宜總括其整體觀察，而非可逕以所同具之該字根為常見而武斷地認定絕無致人誤認之虞。實則，被告所以放任多件同含該字根之商標及標章併存註冊，且未依法指示各該申請人聲明不主張專用，自係因除該字根以外之其他外文之外觀、讀音或觀念上，均足以令人輕易區分彼此，可不待言。然審諸本案之系爭與據爭標章間，因整體外觀上有極大比例之字母之用字與排列完全一致，讀音上更因母音字母「
Y」之對應位置及起首字母之「s」子音發音相同，而於外觀及讀音上極相近似，此時絕不宜再僅以同具常見之字根「PHONE」而否定彼此標章之近似性，否則即與一般消費者之認知相左。據上述外觀與讀音均易致混淆之事實，依首揭行政院頒基準，系爭標章與據爭標章構成近似，要無疑義，依前揭法條第十二款之規定，系爭標章自應不得申請註冊。
⒌再參諸後述關於據爭標章首先創獲註冊、使用及在全球已著盛譽之事實，系爭
標章亦應不得申請註冊。按原告之前手乃當今享譽全球之通信器材及通信服務提供之著名公司，亦為全球最大之管理有線通訊網路服務之提供者，與美國之AT&T公司、日本之NEC公司等著名並駕齊驅。該據爭「SKYPHONE」標章除於中華民國獲准註冊外，亦早自一九八六年起已於全球各國陸續獲准註冊，並於全球廣泛付諸商業使用於空中對地面或地面對空中之衛星通訊（電話、傳真、資料傳遞）服務上，通訊範圍可及於全球一百九十五國以上，成為業界之領導品牌。以據爭標章表彰之服務及商品，早已具相當之知名度，有下列相關證據資料可供參酌：例示之促銷文件，說明據爭標章之商品／服務之特質及消費者服務之資訊等；例示之據爭標章之使用資料，顯示該前手之主要使用客戶，即包含飛航至台灣之全球各主要航空公司之促銷或說明文件；為據爭標章之商品／服務刊登於各種媒體之廣告促銷文件；此外，原告並將該前手最近數年關於據爭標章之服務／商品等之營收額及促銷用耗費概算羅列如后，就年營收統計而言，年別及營收額（英鎊）分別為一九九０–九一、七００、０００；一九九一–九二、一、二００、０００；一九九二–九三、一、七００、０００；一九九三–九四、二、七００、０００；一九九四–九五、四、０００、０００；一九九五–九六、六、五００、０００；一九九七–九八、九、０一六、０００；一九九八–九九、一０、００二、０００；一九九九–二０００、一二、二二三、０００。就廣告促銷耗費而言，年別及耗費（英鎊）分別為一九九０–九一、七０、０００；一九九一–九二、一二五、０００；一九九二–九
三、二五０、０００；一九九三–九四、四００、０００；一九九四–九五、
六九三、０００，一九九五–九六、六五０、０００；一九九七–九八、一八
七、０００；一九九八–九九、二九三、０００。依例示之收據影本，顯示自一九九七年十月至一九九八年間該前手之主要使用客戶，即包含飛航至台灣之全球各主要航空公司，如新加坡航空、沙烏地阿拉伯航空、英航、德航與維京大西洋航空等因使用據爭標章之服務所付之費用；英國航空公司一九九八年十二月份支付予原告之費用明細表，其中，為支付據爭標章之服務之單月費用即達五萬七千餘英鎊。由上述各該文件及數額可知，於系爭標章申請註冊前，據爭標章早已於全球之通訊市場建立極廣泛而長久之知名度。因之，與據爭標章構成近似之系爭標章既指定於同一或類似之第三十八類服務，其一旦獲准註冊並使用，自有致一般消費者與據爭標章陷於混淆誤認之虞。故依首揭法條第七款規定，系爭標章亦應不得申請註冊。
⒍再者，參加人既能申請使用於第三十八類之通訊等服務之系爭標章註冊，彼亦
當以通訊服務之提供為其主要營業。準此，參加人因其營業或其他類如同業之關係，對原告之據爭標章存在、使用已久並具相當知名度之事實，應早已知悉甚或熟稔，以與據爭標章之外觀、讀音上均極相彷之系爭標章申請註冊，並指定於同一或類似之通訊業服務，其主觀上實難辭仿襲據爭標章之故意或搭附據爭標章知名度之意圖，客觀上亦因之而易致人混淆。因之，依首揭法條第十四款規定，系爭標章亦應無申請註冊之餘地。
㈡被告主張之理由：
服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊商標者」、「相同或近似於他人先使用於同一營業或類似營業之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」，不得申請註冊，固為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七、十二、十四款所明定。惟其適用應以兩造服務標章圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩服務標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識之一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。查系爭標章圖樣，與據爭服務標章圖樣相較，固均含有外文字根「PHONE」，惟前者係由外文「CY」與外文「PHONE」所組成，而後者則係由外文「SKY」與外文「PHONE」組成之圖樣，其字首一為「CY」，一為「SKY」，兩造標章圖樣於讀音、外觀、觀念上均有所差別，異時異地隔離觀之際，尚無使消費者產生混淆誤認之虞，應非屬近似之標章，又外文「phone」乃「telephone」之口語，國內外各廠商以之作為商標或標章圖樣或其中一部分，申准註冊使用於各類商品者，所在多有，而外文「-phone」意指「音」的接合辭，電話、通訊等業者以之作為商標或標章之後段部分，亦不乏其例。從而，系爭服務標章圖樣之申請註冊，客觀上應無使一般消費者對其所表彰之服務來源或提供服務之營業主體產生混淆誤認之虞，自無首揭法條規定之適用。
理由
甲、程序方面：原告起訴時，被告代表人為 陳明邦 ，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許；又被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，均合先敍明。
乙、實體方面：
一、參加人於八十七年十一月十九日以「CYPHONE」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之電信加值網路傳輸、利用電腦設備傳真機文字處理機電腦終端機個人電腦通訊、供商業用家庭用藉電話電子計算機電報電視結合傳輸情報、資料庫連線、國際網際網路傳輸、國際網路全球資訊網電子公佈欄資訊高速公路之通訊等服務，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第一一六四八五號服務標章，嗣原告以該服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第七、十二款及第十四款之規定，對之提起異議，經被告審查為異議不成立，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有原告異議申請書、被告八十九年十一月二日（八九）智商○七二○字第八九○○九一八四四號發文之中台異字第八八七二五九號服務標章異議審定書及經濟部九十年十二月十日經（九○）訴字第○九○○六三二九四四○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為系爭標章指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之商品，有否致公眾混淆誤認之虞、相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊商標或相同或近似於他人先使用於同一營業或類似營業之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者，而構成商標法第七十七條準用第三十七條第七、十二、十四款之違反？
二、按「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定」。又「商標異議、評定及廢止案件之處理，適用本法新舊規定之原則如左：一、商標異議案件適用異議審定時之規定。：：」，為商標法第七十七條、第七十七條之一所明定，因此本件服務標章異議應適用異議審定時之規定，合先敘明。復按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊服務標章者」、「相同或近似於他人先使用於同一營業或類似營業之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者」，不得申請註冊，為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條用準用第三十七條第七款、第十二款、第十四款所明文規定。上述條款之適用均以兩造標章圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩服務標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引致混同誤認之虞以為斷，商標法施行細則第五十條準用第十五條第一項亦有明文。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，始為近似之商標。
三、查系爭標章圖樣係由單純之外文「CYPHONE」所構成，而據爭標章圖樣則均係由外文「SKYPHONE」組成，兩者相較，雖字尾均有「PHONE」，但查外文「phone」乃「telephone」之口語，國內外各廠商以之作為商標或標章圖樣或其中一部分，申准註冊使用於各類商品者，所在多有，而外文「phone」意指「音」的接合辭，電話、通訊等業者以之作為商標或標章之後段部分，亦不乏其例，此有被告查詢之各服務標章及商標註冊簿影本附卷可稽。因此「PHONE」文字之識別性應屬不高，系爭標章與據爭標章整體之識別性應置重「PHONE」前之字首文字。再查系爭標章與據爭標章字首一為「CY」，一為「SKY」，外觀字數有異、觀念不同，讀音亦可區辨，其各與其後之文字「PHONE」結合後整體觀之，尚無使一般消費者產生混同誤認之虞，因此系爭標章與據爭標章應不近似。又按判斷商標近似與否，其是否具知名度，並非所問（最高行政法院九十一年度判字第一七五八號判決參照）。因此原告關於據爭商標已臻著名之主張，亦不影響系爭標章與據爭標章不近似之判斷。原告主張系爭標章與據爭標章外觀與讀音均易致混淆，兩者構成近似云云，非屬可採。
四、因此系爭標章既與據爭標章不近似，而商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款、第十四款均以兩造標章圖樣構成相同或近似為前提要件，已如前述，系爭標章與據爭標章既不近似，系爭標章之註冊自無違反商標法第七十七條準用第三十七條第七款、第十二款、第十四款之規定。從而被告所為異議不成立之處分，於法尚無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告對系爭第一一六四八五號「CYPHONE」服務標章應為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年六月十九日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年六月二十日
書記官王英傑