裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第14號刑事判決
裁判日期：民國102年03月12日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第14號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告廖麗芳選任辯護人陳志峯律師
黃佩琦 律師 胡宗典 律師被告 陳上宏 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院101年度易字第2098號，中華民國101年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第11049號、第21761號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○、乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。
丁○○應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；如附表二所示之物均沒收。緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、丁○○與真實姓名、年籍不詳、綽號「 可美 」、「 小恩 」等成年女子，於民國（下同）100年3月前某日共組詐欺集團，共同意圖為自己及他人不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，向甲○○為如附表一編號一所示之詐欺行為。
二、丁○○於99年10月前某日，與真實姓名、年籍不詳、綽號「小天」之成年男子共組另一詐欺集團，再於100年6月初後某日，由丁○○招攬乙○○加入前揭「小天」所屬之集團，渠等共同意圖為自己及他人不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，向丙○○為如附表一編號二所示之詐欺行為。
三、案經甲○○訴由臺北市政府警察局中山分局、丙○○訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因公訴人及被告已於本院準備程序及審理時表示無意見（見本院卷第111至112頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告丁○○及被告乙○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據上訴人即被告丁○○及被告乙○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第31頁反面、第34頁反面至第35頁、第36頁反面，本院卷第87頁反面至第88頁、第110頁反面、第118頁），核與證人即告訴人甲○○、丙○○分別於警詢時、檢察官偵訊時證述渠等分別於如附表一編號一、二所示之時、地遭詐欺取財等情大致相符（見101年度偵字第11049號卷第9至15頁、第51至55頁、101年度偵字第21761號卷第18至19頁、第22至23頁、第24頁反面至第25頁、第108至112頁），並有告訴人甲○○提出銀行帳戶及現金支出明細手寫紀錄及指認被告丁○○照片，暨告訴人丙○○於第一商業銀行、中華郵政開戶之交易明細表各1份、丙○○與被告丁○○至新北市○○區○○街○○○○號「馥麗旅社」監視錄影翻拍照片6張及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可憑（見第11049號卷第31頁、第33頁、第34至37頁、第57至58頁、第21761號偵卷第27反面至第28頁、第33頁、第39頁、第135至139頁、第142頁145頁），此外，並有被告丁○○所持用門號第0000000000號、第0000000000號行動電話2支，暨被告乙○○所持用門號第0000000000號行動電話1支扣案足資佐證；綜上，堪認被告2人上開自白核與事實相符，可以採信。本件事證已臻明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、核被告丁○○、乙○○所為，係犯如附表一各編號「所犯法條」欄所示之罪。被告與真實姓名、年籍不詳、綽號「可美」、「小恩」等成年女子所屬詐騙集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告共同於100年4月12日、同年月13日詐欺告訴人甲○○，於自然意義上固屬數行為，惟被告係在密接之時、地所為，各行為間之獨立性極為薄弱，顯係基於同一犯罪計畫及詐欺取財之目的，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分離，應認係基於單一犯意接續所為，合為包括之一行為予以評價，並論以接續犯之一罪。被告2人與「小天」等成年人所屬詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人已著手於100年8月6日之詐欺犯行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告丁○○數次詐欺告訴人丙○○，於自然意義上固屬數行為，惟被告丁○○係在密接之時、地所為，各行為間之獨立性極為薄弱，顯係基於同一犯罪計畫及詐欺取財之目的，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分離，應認係基於單一犯意接續所為，合為包括之一行為予以評價，並論以接續犯之一罪。被告丁○○如附表一編號一、二所示之2次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告丁○○之選任辯護人請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899號判例意旨可資參照）。查被告丁○○為本案詐欺之犯行，造成告訴人2人財產上之重大損害及心理之痛苦，尚難認本案有法重情輕，顯可憫恕之處，而有依刑法第59條規定酌減其刑之必要。
三、原審對被告2人論罪科刑，固非無見。檢察官據告訴人丙○○具狀聲請提起上訴意旨略以：自事發至今，被告態度不佳，未與告訴人達成和解，原審所判顯屬過輕，請重新量刑等語，認被告2人以詐欺行為，致告訴人受有財產重大損害及心裡痛苦，且於案發後未與告訴人達成和解事宜，未賠償告訴人任何損害，亦未取得告訴人之諒解，原審僅分別量處有期徒刑10月、5月，量刑不符罪刑相當原則，指摘原判決不當云云；被告丁○○則以原審量刑過重，提起上訴，指摘原判決不當云云。惟查，本案被告丁○○已於本院審理時與被害人甲○○達成和解，並當庭給付20萬元予被害人之父徐新戶收受，有本院102年度附民字第42號和解筆錄在卷可稽（見本院卷第121頁）；又告訴人丙○○曾於100年7月14日向新北市政府警察局永和分局中正橋派出所向被告丁○○（即撤銷告訴書上所指之「 林雅君 」）提出告訴， 嗣復 又以已與被告誤會冰釋為由，撤回告訴等情，有告訴人丙○○出具之撤銷告訴書影本乙紙在卷可考（見第21761號偵卷第27頁），原審未及審酌上開與被告科刑有關之事項，自有未合。檢察官認原審量刑過輕，尚無理由，被告丁○○提起上訴，認原審量刑過重，指摘原審判決不當，則有理由，是原判決既有前開可議之處，即屬難以維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○智識程度為高中畢業，離婚，有2名未成年子女，被告乙○○智識程度為高職畢業，未婚，被告丁○○參與詐欺集團共同對告訴人甲○○、丙○○施用詐術騙取財物，被告乙○○參與詐欺集團共同對告訴人丙○○騙取財物未遂，造成告訴人甲○○、丙○○之痛苦與困擾，被告丁○○共同詐得之款項非微，被告乙○○尚未詐得任何財物，被告2人於詐欺集團擔任之角色及分工，被告丁○○於詐欺集團擔任之角色顯較被告乙○○為重，又被告2人雖於警詢、偵查中否認犯罪，惟嗣後於原審及本院審理時終能坦認犯行，且被告丁○○已與被害人甲○○達成和解並當庭給付20萬元之犯後態度，及告訴人 陳晉華 於本案中與被告丁○○發生3、4次性行為，於對被告丁○○提出告訴後復撤回等2人間之關係，兼衡其等均無前科、犯罪之動機、目的、生活狀況、智識程度、犯罪所得等一切情狀，分別改量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告丁○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，誤觸刑章，經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，爰認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑3年，並於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。另扣案如附表三各編號所示之行動電話（含SIM卡），係詐欺集團分別交由被告丁○○或乙○○持用、均係詐欺集團用以聯絡詐欺取財犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第93條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國102年3月12日
刑事第十八庭審判長法官黃瑞華
法官吳冠霆法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國102年3月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
┌─────────────────────────────────────────┐│附表一│├──┬────────────┬───────┬──────────┬──────┤│編號│犯罪事實│被告│所犯法條│主文│├──┼────────────┼───────┼──────────┼──────┤│一│甲○○於98年間，在臺北市│丁○○│核被告所為，係犯刑法│丁○○共同意││○○○區○○○路○段○○號8││第339條第1項詐欺取│圖為自己不法│││樓波特曼酒店內，結識自稱││財罪及同法第339條第│之所有，以詐│││「可美」之成年女子，此後││3項、第1項詐欺取財│術使人將本人│││「可美」即以補業績之理由││未遂罪。│之物交付，處│││向甲○○索討錢財，並向徐│││有期徒刑參月│││ 偉晉 佯稱：需補足業績始能│││，如易科罰金│││領取酒店離職金，待其領得│││，以新台幣壹│││離職金後，將會返還予 徐偉 │││仟元折算壹日│││晉云云，致甲○○陷於錯誤│││。如附表三編│││，不斷將錢財交付「可美」│││號一所示之物│││指派前來取款之人，「可美│││沒收。│││」並於期間介紹自稱「小恩││││││」之成年女子予甲○○認識││││││，自此「小恩」亦會以補業││││││績等理由向甲○○索取錢財││││││。迨100年4月12日前某時││││││，「小恩」撥打電話予徐偉││││││晉，告知需再補業績新臺幣││││││（下同）30萬元云云，徐偉││││││晉不疑有他，於同日在新北││││││市○○區○○○路○○號前，││││││將現金21萬元交付自稱「小││││││恩」所屬酒店之幹部，其領││││││款離去後，丁○○隨即出現││││││，自稱「小恩」，並稱身體││││││不適，拉同甲○○至新北市│││││○○○區○○○路錢櫃KTV樓││││││上之旅社從事性交行為；又││││││於100年4月12日下午，「││││││小恩」再度致電甲○○，佯││││││稱：須補18萬元之業績云云││││││，並與甲○○相約於翌日（││││││13日）中午，在新北市板橋│││○○○區○○○路○○號前見面，嗣││││││因甲○○發覺有異，報警處││││││理，員警於100年4月13││││││日下午1時30分許，在新北││││││市○○區○○○路○○號前，││││││當場查獲前來取款之丁○○││││││。││││├──┼────────────┼───────┼──────────┼──────┤│二│丁○○經由「小天」之介紹│丁○○、乙○○│核被告丁○○所為，係│丁○○共同意│││，撥打丙○○之電話，自稱││犯刑法第339條第1項│圖為自己不法│││「林雅君」，從小父母離異││詐欺取財罪及同法第│之所有，以詐│││、在臺南長大，並向丙○○││339條第3項、第1項│術使人將本人│││佯稱彼此認識，兩人相識一││詐欺取財未遂罪。被告│之物交付，處│││段時日後，丁○○及丙○○││乙○○所為，係犯同法│有期徒刑伍月│││即以「老婆」、「老公」互││第339條第3項、第1│，如易科罰金│││稱，丁○○更藉由丙○○深││項詐欺取財未遂罪。│，以新台幣壹│││信「林雅君」係真心與其交│││仟元折算壹日││││││。如附表三編││││││號二、三所示││││││之物沒收。│││往之情境，屢次以母親換腎││├──────┤││、需補酒店業績節數、在酒│││乙○○共同意│││店內打傷客人需付和解金等│││圖為自己不法│││理由，向丙○○索討錢財，│││之所有，以詐│││使丙○○陷於錯誤，於如附│││術使人將本人│││表二所示之時間、地點，交│││之物交付，未│││付如附表二所示之金額予廖│││遂，處有期徒│││麗芳或另一姓名、年籍不詳│││刑貳月，如易│││之成年男子，共計61萬│││科罰金，以新│││7,000元。迨100年8月6│││臺幣壹仟元折│││日下午2時許，丁○○再度│││算壹日。如附│││撥打丙○○之手機，以打傷│││表三編號二、│││酒客尚須還20萬元為由，與│││三所示之物均│││丙○○相約於當日下午3時│││沒收。│││30分許，在新北市板橋區府││││││中路永豐銀行前取款，廖麗││││││芳並指示乙○○先行至其與││││││丙○○約定之地點觀看確認││││││丙○○是否已經到場。嗣因││││││丙○○發覺有異，報警處理││││││，員警於同日下午3時50││││││分許，當場查獲前來取款之││││││丁○○及乙○○。││││└──┴────────────┴───────┴──────────┴──────┘
┌──────────────────────────────────────────────────────┐│附表二（即如附表一編號2部分之犯行）│├──┬──────────┬─────────────────┬──────────────────────┤│編號│時間│地點│交付之物品或財物│├──┼──────────┼─────────────────┼──────────────────────┤│1│100年1月31日晚間7│新北市○○區○○○○○0號出口處│告訴人丙○○交付現金2萬3,000元予與被告廖麗│││時許││芳隨行、姓名年籍不詳之成年男子。│├──┼──────────┼─────────────────┼──────────────────────┤│2│100年2月中旬某日│同上。│告訴人丙○○將現金1萬8,000元、鑽戒1枚（價│││││值約6,000元）交付予被告丁○○。│├──┼──────────┼─────────────────┼──────────────────────┤│3│100年4月間某日│新北市○○區縣○○道○段○○○號 馥都 │告訴人丙○○將現金1萬5,000元交付予被告丁○○││││飯店202號房││├──┼──────────┼─────────────────┼──────────────────────┤│4│100年5月17日│新北市○○區縣○○道○段○○○號馥都│告訴人丙○○將現金15萬5,000元交付予被告廖麗││││飯店708號房│芳│├──┼──────────┼─────────────────┼──────────────────────┤│5│100年6月18日│新北市○○區縣○○道○段○○○號馥都│告訴人丙○○將現金15萬元交付予被告丁○○││││飯店202號房││├──┼──────────┼─────────────────┼──────────────────────┤│6│100年7月13日│新北市○○區○○街○○○○號馥麗旅社│告訴人丙○○將現金15萬元交付予被告丁○○│├──┼──────────┼─────────────────┼──────────────────────┤│7│100年7月18日│新北市○○區縣○○道○段○○○號馥都│告訴人丙○○將現金10萬元交付予被告丁○○││││飯店12樓某房間││├──┼──────────┼─────────────────┼──────────────────────┤│共計│││共計約61萬7,000元│└──┴──────────┴─────────────────┴──────────────────────┘┌──────────────────────────────────────┐│附表三│├──┬──────────────────────┬─────┬──────┤│編號│扣案物品│持用人│備註│├──┼──────────────────────┼─────┼──────┤│一│行動電話1支（含門號0000000000）│被告丁○○│附表一編號一│├──┼──────────────────────┼─────┼──────┤│二│行動電話1支（序號000000000000000、含門號│被告丁○○│附表一編號二│││0000000000）│││├──┼──────────────────────┼─────┼──────┤│三│行動電話1支（序號000000000000000、含門號│被告乙○○│附表一編號二│││0000000000）│││└──┴──────────────────────┴────────────┘