裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上更(一)字第445號刑事判決
裁判日期：民國93年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一三二五號中華民國九十年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第九七七四號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
乙○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於意圖營利之概括犯意，於民國（下同）八十九年
七、八月間，向 黃佳慧 及 邱明華 等人購買第二級毒品安非他命後，即多次分裝出售予不詳年籍之人施用，嗣於八十九年八月二十二日十二時許，在台南縣永康市○○路○○○巷○○號前，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一包予 張進強 ，經警發現後逮捕張進強，並隨即循線於同日十三時三十分許，在台南縣永康市○○路○○○號前逮捕乙○○，並在乙○○租屋處起出第二級毒品安非他命三十包（淨重二百三十一點九三公克，鑑驗後淨重二百三十一點四三公克）及分裝毒品用空夾鏈袋三大包，因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，致無從為有罪之確信，即應為無罪之判決。（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例參照）
三、訊據被告乙○○堅決否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱伊購入安非他命係供自己吸食用，會購入多量係因價格可以較便宜，會分裝多包係因常外出為方便攜帶，伊亦無販售安非他命供他人吸用等語。本件公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪，無非係以被告於警詢、檢察官初訊時已坦承販賣第二級毒品安非他命，且在被告租屋處起出第二級毒品安非他命三十包及分裝夾鏈袋三大包等物，足認被告購買大量毒品係準備自行分裝出售他人，否則無將毒品分裝為三十包之理為其論據。惟查：
㈠刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定「被告之自白，不得作為有罪判決之唯
一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」而被告雖於第一次警詢時供稱：安非他命於八十九年七月十一日開始販賣。（你為何要販賣毒品？）因自己吸食安非他命成癮，所以才販售毒品來平衡經濟云云。於第二次警詢時供稱：（安非他命你曾販賣給何人？）我只販賣甲○○一人。（甲○○向你買過幾次安非他命？金額多少？）七次，共購買一萬二千元云云。於檢察官初訊時供稱：（何時販賣？）八十九年七月初，賣給「 阿勇 」，他與甲○○在一起的。最後一次賣安是八月月中云云。然綜觀上開警詢及檢察官偵訊時被告就有關販賣安非他命之時間及對象之自白之供述，顯然相異，且被告嗣於偵查中否認販賣安非他命，供稱：（為何初訊時承認販賣安非他命？）當時毒癮發作云云。又嗣於原審、本院前審審理時及本次審理時，亦均否認販賣安非他命，並經傳喚甲○○出庭作證時均證稱伊未向被告買過安非他命。（見原審卷第二十六頁、本院卷第八八頁），此外亦查無其他補強證據足資證明被告於何時、何地及以何價格，販賣予何人，縱令查扣安非他命三十包（淨重二百三十一點九三公克，鑑驗後淨重二百三十一點四三公克），仍無積極證據可資證明為被告販賣之物，是公訴人指訴被告販賣第二級毒品予不詳年籍之人施用，犯罪尚屬不能證明。
㈡公訴人雖認被告意圖營利，於八十九年七、八月間，向黃佳慧及邱明華等人購
買第二級毒品安非他命云云。惟查，所謂「意圖營利」，係屬主觀不法構成要件，行為人內心是否有此意圖，除行為人犯後對其犯行自白外，於客觀上，亦應有其他行為資以彰顯其意圖乃可。次查，被告自八十七年起有多次施用毒品之前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可查，而施用毒品者自當認識買受毒品非可公然為之及買受行為對於施用毒品者而言存有被查獲之風險，是以一次購入可供多日施用之數量，並予分裝，以便外出時攜帶施用，尚難遽認有違常情，則本案雖查扣安非他命三十包（淨重二百三十一點九三公克，鑑驗後淨重二百三十一點四三公克），依前開判例意旨，仍非可資以認定被告非供己施用乃係基於販賣營利之意而販入。又扣案之空夾鏈袋三大包，業經本院前審認定係被告所有供販賣第一級毒品犯罪所用之物，宣告沒收確定在案，是亦不能憑扣案之空夾鏈袋三大包資以認定被告係基於販賣營利之意而販入安非他命。又被告自檢察官偵查中，迄於原審、本院前審審理時及本次審理時，均一致供稱購入安非他命係為供己施用等情，則其於警詢時雖供承係向「 小池 」即黃佳慧購買安非他命施用成癮，始販賣等語，亦非可資以認定被告係基於販賣營利之意而販入安非他命。
㈢又「意圖販賣而持有毒品罪」，乃指以意圖販賣而販入以外之原因持有毒品後
，始起意意圖販賣者而言。所謂「意圖販賣」，係屬主觀不法構成要件，行為人內心是否有此意圖，除行為人犯後對其犯行自白外，於客觀上，理應有被告向外積極聯絡買主等兜售毒品之行為，始可資以彰顯其意圖。被告並非基於販賣營利之意而販入安非他命，固然已如上述，惟本案並無任何證人指述曾向被告購買安非他命或與被告聯繫交易安非他命相關情事，亦未查獲任何堪認供交易聯絡所用之聯絡簿、帳冊或其他足以證明被告有從事販賣安非他命之謀劃或行動之證據存在，自難單憑查扣被告持有前開安非他命之事實，即認被告持有前開安非他命係供意圖販賣所用。
㈣由上開㈡㈢所述可知，被告持有前開安非他命之行為，既非基於販賣營利之意
販入安非他命而持有之行為，亦非意圖販賣安非他命而持有之行為，應係基於施用安非他命而持有之行為，可堪認定。惟被告於本案被查獲後，經採尿送驗結果，呈甲基安非他命反應，有台南縣衛生局八十九年九月十三日尿液檢驗成績書一份附偵查卷（第六十一頁）可憑，且經台灣台南地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，有裁定書附偵查卷（第十六頁）可憑，及經台灣台南地方法院檢察署檢察官起訴涉犯連續施用第二級毒品罪、並經台灣台南地方法院及本院判處有期徒刑八月確定在案，有本院八十九年度上訴字第一五八五號判決一份及台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可查，是被告持有前開安非他命三十包之行為，自為上開連續施用第二級毒品罪判決之效力所及，顯非本案起訴效力所及，本院自不能論以持有第二級毒品罪，併此敘明。
四、綜上所述，不能證明被告有被訴販賣第二級毒品之犯罪，另亦不能證明被告有意圖販賣而持有毒品之犯罪，及證明被告有持有第二級毒品之犯罪，原判決就被告販賣第二級毒品部分未詳加審究，予以論罪科刑，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部份不當，為有理由，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品部分予以撤銷，依法諭知被告此部份無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官陳顯榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十三年十二月十日