裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1141號刑事判決
裁判日期：民國93年12月09日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第一一四一號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第一０七八號中華民國九十三年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一九四三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因重傷害及公共危險案件，分別經台灣高雄地方法院以民國八十八年度訴字第二三一一號、八十九年度訴字第五七二號判決有期徒刑一年、二年六月確定，經合併定執行刑有期徒刑三年四月，於九十一年一月二十五日縮短刑期假釋出監，並於九十二年五月十六日假釋期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，於九十二年九月二十七日十九時許，與乙○○、 林淑真 、 劉子銘 四人，在乙○○位於高雄縣○○鎮○○路○○○巷○號住處騎樓下（下稱第一現場）喝酒聊天，席間，甲○○與乙○○因細故發生口角，進而發生肢體衝突，雙方在拉扯推擠中，乙○○先將甲○○推倒在地，甲○○倒地後，適見其所有工作用之工具箱放置在一旁，乃基於殺人之犯意，將置於工具箱內供割椰子用之鐮刀一支抽出，朝乙○○身體恣意揮舞，做勢欲砍殺乙○○，林淑真、劉子銘見狀，即趨前攔阻並勸架，乙○○擔心波及林淑真，乃將林淑真推開。詎甲○○竟高舉該把鐮刀，猛朝乙○○之左頸部由上往下奮力砍殺一刀，致乙○○受有左頸切割傷併左鎖骨下動脈、靜脈、頭臂靜脈及臂神經叢受損等傷害，乙○○立即反擊而將甲○○壓倒在地，甲○○明知乙○○已遭其持刀砍斷頸部而受傷，猶未罷手停歇，仍接續揮刀砍擊乙○○，且以台語揚言：「讓你死」等語，幸因乙○○仰身倒地閃躲而未能再砍中，乙○○因感遭砍傷之左頸大量噴濺出血，乃以手護著頸部逃離現場，惟甲○○復起身持鐮刀追殺乙○○約一百公尺遠，因乙○○逃至 劉富彰 位於高雄縣○○鎮○○路○○○號住處（下稱第二現場），躲進該戶之廣善堂內，且高聲呼喊求救，甲○○瞥見廣善堂內有人，乃自行離去，重回第一現場，在屋簷下水龍頭處磨刀，並對關懷鬥毆情況之林淑真回稱︰「他﹙指乙○○﹚以為他的脾氣很不好」等語，林淑真聞言心知不妙，立刻趕往第二現場騎樓下，果見乙○○血流滿身而倒臥在地，旋與劉富彰家人，合力將乙○○送醫救護，始倖免於死。嗣經警循線於同月二十八日九時三十分許，在第一現場洗衣處之排水管內，扣得甲○○行兇用之鐮刀一支，復依乙○○、林淑真、劉子銘等人供述，而查獲上情。
二、案經乙○○訴由高雄縣政府警察局旗山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○，對右揭事實坦承不諱；辯護意旨以被告與被害人並無深仇大恨，且只砍傷被害人左肩一刀，依此情狀，被告應只是喝醉酒一時情緒失控，想教訓被害人而已，並無殺人之意圖，應只負傷害之罪云云。
二、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」；「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，惟當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五第二項分別定有明文。查本件被害人乙○○、證人劉子銘、林淑真均曾於偵查中向檢察官陳述，渠等之陳述，並無何顯不可信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中之陳述，應具有證據能力。又被害人、證人劉子銘、林淑真均曾於高雄縣政府警察局旗山分局美濃分駐所（下稱美濃分駐所）中為陳述，且被告、辯護人對被害人、證人林淑真、劉子銘於警詢之供述，於本院調查證據至辯論終結時，均表示無意見，依前揭規定，亦具有證據能力。
三、被告自白前揭犯行，經核與被害人於警詢及檢察官偵訊時指述：九十二年九月二十七日伊與林淑真、劉子銘、被告等四人在家中騎樓屋簷下喝酒，伊與被告發生言語上口角，進而發生打架，兩人扭打時，被告摔倒在地上，被告隨即在地上拿起割椰子工具箱內之椰子刀反撲砍向伊，而在現場之林淑真為了要防止被告揮刀而阻擋，伊深怕被告會殺到林淑真，乃向前推開林淑真，伊疏於防備時，遭被告手持椰子刀劈傷頸部，伊乃將被告壓在地上，被告一直揮刀，還一直喊說要讓伊死， 嗣伊 用手護著頸部離開，逃到約一百公尺遠之第二現場求救，而被告在後面追殺伊，因被告發現有人才歇手離開等語（見偵卷第十二頁至第十三頁、第十七頁至第十八頁）；證人劉子銘於警詢及檢察官偵訊時證述：九十二年九月二十七日伊與被告、被害人、林淑真等四人，在被害人家車庫一起喝酒，被害人與被告因故發生爭吵，進而發生口角、打架，案發當時伊在現場急於幫忙勸架，被告從旁邊放割椰子的工具箱內隨手拿起割椰子刀殺被害人頸部，被害人當場流血及沿途逃跑，被告持刀追殺被害人，伊乃跟隨上去，看到被害人倒在第二現場騎樓下血流滿地等語（見警一卷第六頁至第八頁、偵卷第十九頁至第二十頁）；證人林淑真於警詢及檢察官偵訊時證述：伊等於案發當日十七時許開始烤肉喝酒，嗣同日十九時許，伊剛好從廚房拿鹽蛤出來配酒，看到被害人與被告發生糾紛在拉扯，旋被告就從身旁工具箱內拿起刀子，往被害人身上猛砍，伊與劉子銘勸架拉開被告，要被害人快跑，但因被告力氣太大，伊與劉子銘拉不動，被告即拿著椰子刀追被害人，伊因急著上廁所沒有跟隨出去，後來看到被告從外面進來，在屋簷水龍頭下磨刀子等語（見警一卷第九頁至第十二頁、偵卷第十二頁至第十三頁），相互符合；而被害人受有左頸切割傷併左鎖骨下動脈、靜脈、頭臂靜脈及臂神經叢受損等傷害，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮民總醫院）診斷證明書，及該院九十三年六月七日高總管字第０九三０００六四九二號函暨所附之病歷資料查詢函覆表、診斷單等病歷資料附卷可稽（見本院卷第四一頁至第四八頁、警一卷第十二頁），此與被害人指述被告持椰子刀一把，砍向其頸部等情，互核其攻擊部位、方式與所受傷勢均屬相符，是被害人係因被告之攻擊行為，而受有前揭傷害，應堪認定。顯見被告之前開自白核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。
四、按刑法殺人罪與傷害罪區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，最高法院二十年非字第一０四號、四十七年台上字第一三六四號分別著有判例可資參照。查本件被告所使用之兇器，乃木柄之割椰子用鐮刀，有照片二張在卷可稽（見警一卷第二五頁至第二六頁），其刀鋒銳利，而人體之頸部係屬脆弱之要害，以刀械刺入其內，足以令人失死過多死亡，亦為一般人所共知，本件被告朝被害人左頸部由上往下奮力砍殺一刀後，猶未罷手停歇，仍接續揮刀砍擊被害人，且以台語揚言：「讓你死」等語，幸因被害人仰身倒地閃躲而未能再砍中，被害人伺機逃離現場後，被告復持扣案之鐮刀追殺被害人，嗣被害人逃至第二現場，躲進該處之廣善堂內，且高聲呼喊求救，被告因見廣善堂內有人，始罷手離去等情，已如前述，則由被告先直刺被害人人身要害後，再繼續揮刀砍擊被害人，且持鐮刀追殺被害人等情以觀，其取人性命之殺意甚為堅定；再就被害人所受之傷勢，依卷附高雄榮民總醫院九十三年六月七日高總管字第０九三０００六四九二號函附之病歷資料查詢函覆表所載：「病患於九十二年九月二十七日二十時八分抵急診，因左頸深部刀傷合併大出血由外院轉來，因傷及大血管及神經，故由心臟血管外科先行止血及修補左鎖骨下動脈及靜脈，接著由重建整型外科接手繼續縫合斷裂之神經及肌肉，手術共歷時八小時完成」等語，顯見被害人之傷勢甚為嚴重，確有導至死亡之危險，足見被告當時用力之猛、手段之殘，被告有剝奪被害人之生命決意，甚為明顯。辯護意旨以被告無殺人犯意，應只負傷害罪責云云，尚無足採，此外，復有扣案之鐮刀一支及現場照片八張附卷可佐（見警一卷第二三頁至第二六頁）。是以，本件被告犯罪事證明確，其涉犯殺人未遂犯行，堪以認定，應依法論科。
五、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告雖著手殺人行為之實施，惟未生致人死亡之結果，犯罪尚屬未遂，爰依同法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。被告前因重傷害及公共危險案件，分別經原審以八十八年度訴字第二三一一號、八十九年度訴字第五七二號判決有期徒刑一年、二年六月確定，合併定執行刑有期徒刑三年四月，於九十一年一月二十五日縮短刑期假釋出監，並於九十二年五月十六日縮刑期滿執行完畢（被告雖於假釋期內之九十二年五月十一日再犯刑法第一百八十條之三之罪，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於同年六月九日聲請簡易判決處刑，並經原審於同年七月二十一日以九十二年度交簡字第一四六四號判決有期徒刑二月，並於九十二年十一月十一日確定，惟被告前開假釋並未經撤銷，有刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表及本院刑案電話查詢登記表可參，且現已罹刑法第七十八條第二項判決確定後六個月之撤銷假釋期間，依刑法第七十九條第一項規定，被告未執行之刑，以已執行論），有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，並經原審向臺灣高雄地方法院檢察署查詢屬實，有電話查詢登記表可憑（原審卷第一三六頁），其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，係屬累犯，除最重法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並依法先加後減。
六、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，審酌被告有傷害、公共危險等前科，有台灣高等法院全國前案紀錄表可考，素行不佳，猶不知警惕，竟因與被害人發生口角後，即持利刃砍殺被害人，嚴重影響人身安全及破壞社會秩序，所生危害匪淺，且於事後未與被害人達成和解，賠償被害人之損害，並考量被告於犯罪後坦承犯行，尚有悔意，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑六年。又扣案行兇所用之鐮刀一支，為被告所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收，經核認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官惠光霞
法官李淑惠法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳新貞中華民國九十三年十二月十四日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。