裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1829號刑事判決
裁判日期：民國105年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1829號上訴人即被告 賴賢燕 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第285號，中華民國105年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第5832號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴賢燕前於民國86年至87年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在87年8月7日釋放出所，並經臺灣新竹地方法院以87年度訴字第86號判決判處免刑確定；再於上開觀察、勒戒釋放後5年內之88年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以89年度毒聲字第434號裁定送觀察、勒戒，再經本院以89年度毒抗字第248號裁定駁回抗告確定，而送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣新竹地方法院以89年度毒聲字第1134號裁定令入戒治處所施以強制戒治，在90年4月7日執行完畢，並經臺灣新竹地方法院以89年度訴字第259號分別判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定；復於92年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院92年度訴字第420號判處有期徒刑10月，上訴後，經本院以92年度上訴字第3544號改判有期徒刑1年確定（於本案不構成累犯）。嗣又：㈠於98年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以98年度審訴字第645號分別判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；㈡於98年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第3759號判處有期徒刑4月確定；㈢於98年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以98年度審訴字第890號、99年度審訴字第119號分別判處有期徒刑10月（共2罪）、8月，應執行有期徒刑1年10月確定；㈣於98年間，因贓物案件，經臺灣新竹地方法院以99年度竹東簡字第145號判處有期徒刑4月確定。上揭㈠㈡㈣各罪刑，嗣經臺灣新竹地方法院以100年度聲字第1231號裁定定應執行刑有期徒刑1年9月確定。㈤於99年間，施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審訴字第353號判處有期徒刑10月確定；㈥於99年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以100年度審易字第236號判處有期徒刑5月確定。上開㈢㈤㈥各罪刑，再經新竹地院以100年度聲字第1187號裁定定應執行刑有期徒刑3年確定後，與上揭應執行刑有期徒刑1年9月接續執行，在103年1月14日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄103年11月5日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎其仍不知悔悟，竟基於施用第一級毒品之犯意，於104年9月7日上午9時7分為警採尿回溯26小時內某時，在臺灣某不詳處所（起訴書誤載為104年9月3日上午10時，在桃園市○○區○○街○○號），施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為毒品列管人口，而於104年9月7日上午9時7分許，在桃園市政府警察局龜山分局接受採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、100年度第1次刑事庭會議決議、100年度台非字第28號判決參照）。查本件被告賴賢燕前因初犯施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在87年8月7日釋放出所，並經臺灣新竹地方法院以87年度訴字第86號判決判處免刑確定；又於上開觀察、勒戒釋放後5年內之88年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以89年度毒聲字第434號裁定送觀察、勒戒，再經本院以89年度毒抗字第248號裁定駁回抗告確定，而送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣新竹地方法院以89年度毒聲字第1134號裁定令入戒治處所施以強制戒治，在90年4月7日執行完畢，卻於執行完畢釋放後五年內之92年間，二犯施用毒品罪，經臺灣新竹地方法院92年度訴字第420號判處有期徒刑10月，上訴後，經本院以92年度上訴字第3544號改判有期徒刑1年確定，又於98、99年間，犯如事實欄所示之施用毒品罪，分別經法院判處罪刑，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於104年9月7日上午9時7分為警採尿回溯26小時內某時，犯本件施用第一級毒品罪，雖係在之前強制戒治執行完畢釋放五年之後，惟其於初犯施用毒品罪，經強制戒治執行完畢釋放五年後，既已於五年內再犯，與單純「五年後再犯」之情形有別。本件經檢察官提起公訴，依前開說明，其訴追條件業已充足，於法自無不合。
二、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第78頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體事項：
一、被告賴賢燕矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我沒有施用海洛因，否則我不敢均依通知前往指定處所驗尿，從無延遲，此次採驗指數僅800，與一般施用或施打毒品者均高達約10000，相差甚遠，驗尿有海洛因反應應係我在採驗前數天內因感冒服用醫院所開立之藥物或自行購買之感冒糖漿所致云云。惟查：
㈠、被告於104年9月7日上午9時7分為警所採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）為確認檢驗後，確呈嗎啡陽性反應之情，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表及桃園市政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表附卷可稽（見偵卷第18頁至第20頁）。而目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應；又海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在BulletinonNarcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，此亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）分別以92年6月20日管檢字第0000000000號函、90年5月4日管檢字第00000號函述甚明。準此，被告於104年9月7日上午9時7分為警採尿回溯26小時內某時，確有施用第一級毒品海洛因之犯行，即堪以認定。
㈡、被告固辯稱其尿液經檢驗後呈現嗎啡陽性反應，可能係因於採尿前曾服用醫院所開立之藥物或其自行購買之糖漿所造成云云，並提出免用統一發票收據為證，且被告前往看診之衛生福利部桃園療養院、臺北榮民總醫院桃園分院亦分別函覆：「個案診斷為：鴉片依賴，無併發症。個案因上述診斷於本院接受戒癮治療，據病歷紀錄，個案於民國104年8、9月份有三次門診紀錄，並且經醫師開立處方簽領藥（藥物名稱：丁基原啡因舌下錠）」、「該員於民國104年8月4日至本院精神科求診，處方如下：Imovane、Mesyrel、Rivotril，開立28天份用藥」等語，有衛生福利部桃園療養院105年4月28日桃療一般字第0000000000號函、臺北榮民總醫院桃園分院105年5月4日北總桃醫字第0000000000號函所附附件在卷足憑（見原審卷第34頁、第36頁至第37頁），固堪信其有於104年8、9月間分別前往上開醫院就醫之事實。惟經原審就若被告服用上開醫院所開立之藥物，或依被告所述有於採尿前3、4日起，每日均服用5、6瓶糖漿，是否會導致其尿液經檢驗後，呈現如前揭濫用藥物檢驗報告所示之數值一節，函詢法務部法醫研究所結果：「經查來函所附衛生福利部桃園療養院函影本，104年8、9月使用藥物為丁基原啡因舌下錠（Buprenorphine），臺北榮民總醫院桃園分院函影本104年8月4日開立藥物有Imovane、Mesyrel、Rivotril，上述藥物未發現服用後會導致尿液呈嗎啡陽性反應之成分，因此服用上述藥物後，其尿液以氣相層析質譜分析法檢驗，應不會有嗎啡陽性反應。檢視來文所附之附件三Anticoughsyrup外包裝成分影本，內含有CodeinePhosphate成分，服用後可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，依據Ber-LinChang等人於2000年『UrinaryExcretionofCodeineandMorphinefollowingtheadministrationofCodeine-Contain
ingColdSyrup』文獻報導，文中TableI、II、III、IV、V及VI代謝末期之Morphine及Codeine數據與本案受檢者之嗎啡及可待因濃度顯有差異。」等語，亦有該所105年6月2日法醫毒字第00000000000號函在卷可參（見原審卷第46頁至第50頁），足認被告服用上開醫院所開立之藥物，並不會導致其尿液經檢驗後呈現嗎啡陽性反應；另被告自行服用之糖漿，雖會造成其尿液經檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，惟依被告所自承之服用日期、數量，其尿液中嗎啡及可待因濃度，亦顯與前揭文獻報導之數值不符，自均不足使本院認定其尿液經檢驗後呈嗎啡陽性反應，係因其曾服用上揭藥物所致。
㈢、綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告賴賢燕所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，併審酌被告前因施用毒品經強制戒治及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後否認犯行，及其相關施用毒品素行等一切情狀，量處有期徒刑1年1月。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨猶以前揭情詞否認犯罪，指摘原審判決不當，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國105年10月17日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官邱忠義法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江采廷中華民國105年10月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。