裁判字號：臺灣新北地方法院107年原訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國108年12月18日
裁判案由：殺人未遂
臺灣新北地方法院刑事判決107年度原訴字第37號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃致維指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（107年度少連偵字第316號），本院判決如下：
主文丁○○共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案之西瓜刀壹把沒收。
事實
一、緣丁○○之女性友人 袁琳 與FACEBOOK名稱「 吳政儒 」（真實姓名、年籍不詳，下稱「吳政儒」）之人有債務糾紛，「吳政儒」向袁琳催討債務時，因誤認袁琳在丁○○住處而與丁○○發生糾紛，雙方遂以FACEBOOKMessenger訊息功能，相約於民國107年9月19日晚間，在新北市○○區○○街後港公園（下稱後港公園）談判，丁○○並邀集乙○○、 高聖愿 、 陳正峯 、 蔡鵠駿 、 白叟南 、 李浩龍 、 林宏達 、 林子幃 、 廖庭輝 、 黃育歆 等人助陣。恰於同日晚間某時，蔡鵠駿之女性友人 丁文甯 因與戊○○有金錢糾紛，欲向蔡鵠駿借錢還給戊○○，因當時蔡鵠駿人在後港公園，蔡鵠駿遂請丁文甯偕同戊○○前往後港公園商談。嗣於同日23時42分許，戊○○駕駛車牌000-0000號自用小客車搭載丁文甯等人抵達後港公園。戊○○下車後隨機詢問在場之人即白叟南「我要找誰談」等語，白叟南則以「我不知道你在講什麼，你去問公園裡面的人」等語回應，戊○○遂往後港公園裡走去，突有真實姓名、年籍不詳之人大喊「對方來了」等語，致丁○○、乙○○誤以為戊○○即為「吳政儒」，丁○○、乙○○（另經本院判處有期徒刑8月、緩刑3年確定）遂共同基於傷害之犯意聯絡，先由乙○○自高聖愿所有之車牌000-0000號自用小客車（下稱甲車）後車廂取出鋁棒1支朝戊○○背後揮打1下打中其後腦勺，再由丁○○持其所有之西瓜刀1把朝戊○○背部揮砍1刀後，丁○○及乙○○旋即拋棄上開西瓜刀及鋁棒逃離現場，戊○○則當場倒地失去意識，並受有顱內出血、外傷性腦出血及背部深部傷口約25公分長之傷害。
二、案經戊○○訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件認定事實所引用被告丁○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、實體部分㈠訊據被告對於上揭犯罪事實，於偵訊、本院訊問、準備程序
及審理時均坦承不諱（見107年度少連偵字第316號卷【下稱偵卷】二第71頁、原訴卷二第36、88頁），核與證人即共同被告乙○○於警詢、偵訊時之證述（見偵卷一第64至66、83至85頁），證人高聖愿（見偵卷一第69至74頁、偵卷二第97至101頁）、丙○○（見偵卷一第75至79頁、偵卷二第21
1至215頁）、蔡鵠駿（見偵卷一第81至86頁、偵卷二第12
1至127頁）、白叟南（見偵卷一第87至92頁、偵卷二第13
7至141頁）、李浩龍（見偵卷一第97至97頁、偵卷二第16
1至167頁）、林宏達（見偵卷一第99至103頁、偵卷二第
149至153頁）、林子幃（見偵卷一第69至74頁、偵卷二第97至101頁）、廖庭輝（見偵卷一第111至116頁、偵卷二第199至203頁）、黃育歆（見偵卷一第117至121頁、偵卷二第175至179頁）於警詢及偵訊時之證述，證人 楊政偉 （見偵卷一第131至136頁）、 游添貴 （見偵卷一第137至
142頁）、袁琳（見偵卷一第143至147頁）、 陳羿如 （見偵卷一第149至153頁）等於警詢時之證述大致相符，並有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄（見偵卷一第237至24
1、245至249頁）、現場照片（見偵卷二第31至47頁）、FACEBOOKMessenger對話紀錄翻拍照片（見偵卷一第283至
297、309至319、341至345、405至409頁）、天主教輔仁大學附設醫院診斷證明書（見偵卷二第49、253頁）、出院病歷摘要（見偵卷二第259至267頁）、蔡鵠駿所繪現場圖（見偵卷二第129頁）、告訴人所繪現場圖（見偵卷二第255頁）、告訴人所受傷勢癒合照片（見原訴卷第123至
125頁）在卷可稽，另有西瓜刀1把、鋁棒1枝扣案足憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。
㈡公訴意旨雖認被告所為係犯殺人未遂罪，惟按殺人與傷害之
區別，在行為人下手加害時，有無使人喪失生命，或使人受重傷或僅傷害人之身體、健康之故意為斷。行為人之犯意為何，應就外在之客觀事證，舉凡犯罪動機、衝突起因、行兇具體過程、受傷部位、傷勢程度、行為人與被害人之關係、行為當時所受之刺激、被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合研判。本案乙○○持鋁棒打中告訴人頭部後，被告持西瓜刀朝告訴人背部揮砍，因而造成告訴人頭部、背部受有前述傷勢，此經本院認定如前，然審酌被告係因袁琳與「吳政儒」間之債務糾紛，與「吳政儒」在溝通過程中因誤會發生衝突，彼此間並無深仇大恨，則被告因誤認告訴人為「吳政儒」而為本案犯行時，是否真有殺害對方之故意，已有疑義；且案發當時被告及乙○○持有工具，復有多數友人在場，倘其等真有殺人之故意，於見告訴人倒地不起已無反抗能力之情形下，其等理當繼續攻擊以致告訴人於死，然其等並未為之，而係於無外力干擾之情況下自行將工具丟棄，旋即逃離現場，並無進一步追砍或毆打告訴人之舉。是依當時客觀情況綜合研判，尚難認其等有使告訴人喪失生命之故意，而應僅具傷害之故意。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法第277條第1項之規定業於108年5月29日修正公布，並自0月00日生效施行，修正前規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1,000元以下罰金。」，修正後則規定：
「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」。經比較新舊法結果，修正後刑法第277條第1項規定並未更動傷害罪之構成要件及得科處之法定刑種類，僅將法定刑提高為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本案犯行應適用行為時即修正前刑法第277條第1項規定處罰。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。起
訴書認被告所為涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實既屬相同，且經本院當庭告知亦可能構成傷害罪名（見原訴卷二第38頁），本院自得予以審理，並變更起訴法條。被告與乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告前因施用第二級毒品案件，經本院以106年度簡字第57
51號判決處有期徒刑4月確定，於107年5月7日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯。而觀司法院釋字第775號解釋其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；準此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。經核本案並無此種情形，是加重法定最低度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而無上開解釋所指不符罪刑相當原則與比例原則之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣爰審酌被告因細故與「吳政儒」發生衝突，又誤認告訴人為
「吳政儒」而持具有高度危險性之西瓜刀揮砍其背部，致使告訴人受有前開傷害，並因而一度入住加護病房（見前引診斷證明書），傷勢非輕，顯見被告嚴重欠缺尊重他人身體法益之法治觀念，所為應予非難；兼衡被告雖坦承犯行，惟尚未賠償告訴人所受損害之犯後態度，以及被告過往之素行，國中畢業之智識程度，從事服務業、與祖母、姊姊、弟弟同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資處罰。
四、沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。查扣案之西瓜刀1把，係被告所有持以犯本案傷害犯行之物，爰依上開規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第277條第1項、第47條第1項、第38條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官李淑珺到庭執行職務。
中華民國108年12月18日
刑事第十一庭審判長法官曾淑娟
法官施吟蒨法官游涵歆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官施家郁中華民國108年12月18日附錄論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1000元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。