裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第417號刑事判決
裁判日期：民國95年09月05日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第417號上訴人甲○○即被告
（現於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣屏東地方法院94年度易字第
631號中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第3478號、第4866號、移送併辦案號：同署95年度偵字第1828號、第1273號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續結夥三人以上，攜帶兇器竊盜，處有期徒刑貳年貳月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。
事實
一、甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國94年3月中旬某日下午3時許起，至95年1月13日止，連續多次單獨或夥同與其有犯意聯絡之人，按附表編號至編號，及編號至編號所示內容，竊取包括臺灣電力公司設置、經營供一般需用供給電能之輸電電纜線等他人之物，而有犯罪習慣，並於竊得附表編號所示乙○○所有之現金卡後，復持以操作提款機，以不正方法利用該自動設備取得他人之物如附表編號、編號所示；嗣甲○○因另案於95年1月21日入監執行而為警循線查獲。
二、案經屏東縣警察局里港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑及移送併辦。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力；本件證人 林國雄 、 黃秋風 、丙○○、乙○○、戊○○、 梁謙 和、丁○○於警訊時所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，然渠等所為之上開詢問筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見，當事人已知上述詢問筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容等異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄等作成時之情況，亦無不當情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，應均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢及原審審理時自白不諱，核與證人林國雄、黃秋風、丙○○、乙○○、戊○○、 梁謙和 、丁○○於警詢所證述之情節相符，並有現場、贓物等及監視器翻拍照片48幀在卷可稽，被告上開自白核與事實相符，被告於本院審理時翻異前供，否認有竊取臺灣電力公司之輸電電纜線，顯係避重就輕之詞，殊無足採，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）；又現行刑法第339條之2第1項規定，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以「不正」方法由自動付款設備取得他人之物為其構成要件行為。惟一般如自動櫃員機等自動付款設備之操作，係以操作人透過界面，提供符合設置人所預設而足以啟動程式之正確訊息（一般係以插入提款卡供讀取其上磁條或晶片並輸入密碼），使機器於感應該符合預設程式之訊息後，啟動設置人設計供取代自己肢體作為之一定機械運作而出款之物理流程；若操作者之作為不能使機器感應或讀取到設置人預設足以啟動程式之正確訊息（如插入磁條因保管不當而消磁之卡片或輸入錯誤之密碼），則不論其在抽象規範上是否有請求該自動設備設置人付款之權利，要均無法藉啟動該設備而達到取款之目的；反之，若操作者能使自動設備感應正確之預設訊息，則不論其在抽象規範概念上有無請求設置者為一定給付之權利，甚至其用以釋出該足以啟動自動設備訊息之工具，是否符合設置者所預期（如駭客自行燒製之磁卡），均無礙其評價規範上所不期待之物理出款機械流程被啟動。質言之，以純粹物理機械作用概念用語之「『不正確』方式」，既不可能啟動自動付款設備而達到取款之目的，原無從該當前開立法者所規定之構成要件，顯非立法原意；茲以刑罰法律欲借本條處罰以禁止者，果為破壞規範秩序而不法取得他人財物之行為，則前開所謂「不正」方式，自應以抽象評價規範用語即「『不正當』之方式」詮釋之，方符立法本旨。本件被告甲○○如附表所示犯罪時所持破壞剪，客觀上係足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器，又臺灣電力公司係應一般需用供給電能之事業經營之人，為電業經營者，其所架設如附表所示電纜線電線，係供傳輸電力之用，屬電業法所稱之電線；附表編號所示電線，既非電業經營者所設置之電線，縱為供電之設備，仍非電業法規範之對象；核本件被告甲○○所為：㈠就附表編號所為，係犯電業法第105條規定之竊盜供電設備罪，應依刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上，攜帶兇器加重竊盜罪處斷。㈡就附表編號所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人加重竊盜罪。㈢就附表編號所為，係犯電業法第105條規定之竊盜供電設備罪，應依刑法第321條第1項第3款攜帶兇器加重竊盜罪，就附表編號所為則係犯同條項之攜帶兇器加重竊盜罪未遂罪。㈣就附表編號所為，係犯刑法第
321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。㈤就附表編號所為，係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪。㈥就附表編號所為，係犯刑法第339條之2第1項不正利用自動設備取財罪。被告甲○○、共同被告 羅勝宏 就附表編號所為，及被告甲○○與另案被告羅 永宏 、陳 義華 、 郭山 下等人就附表所示各該次共同所為之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，各成立共同正犯。被告甲○○前開連續多次竊盜、加重竊盜犯行，及2次不正利用自動設備取財犯行，均時間緊接，手法相同，所犯並為同一罪名之罪，顯各係基於概括犯意所為，均應依連續犯之規定並從其情節較重者論以連續結夥三人，攜帶兇器加重竊盜罪1罪，及連續不正利用自動設備取財罪1罪。被告甲○○所犯連續加重竊盜罪與連續不正利用自動設備取財罪間，有手段、目的之牽連關係，應依刑法第55條後段牽連犯之例，從一重之連續加重竊盜罪論；又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯、牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯、牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
三、原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查被告甲○○就附表編號所示犯行，係已進入福德宮廟內竊取功德箱內財物，此據被告甲○○於本院審理時供明，顯已著手於竊盜之行為，構成刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪未遂，原判決認僅構成刑法第354條毀損罪，尚有未洽，被告上訴意旨，以原審量刑過重，雖無理由，惟原判決既有前述可議，仍應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判；審酌被告甲○○為00年0月0日出生、受有國中畢業教育程度、以修車為業之人，有年籍等資料在卷可參，為本件犯行時年24、25歲，前因施用毒品案件，經原審法院以94年度簡字第874號判處有期徒刑6月確定，嗣已於95年1月21日入監執行，依指揮書應執行至95年7月20日期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行欠佳；並考量其犯罪之方式、目的、犯案之次數、所得財物之價值及多寡，及其以公共供電設施為犯罪破壞對象，不僅造成管理人臺灣電力公司疲於奔命、受有重大財產、信譽損害，其因供電中斷而直接、間接導致社會大眾，甚至國家總體經濟受侵害者，猶無可數計等一切情狀，量處有期徒刑2年2月，又被告甲○○於短短數月間即有10餘次竊盜或加重竊盜犯行，或單獨作案，或結夥為之，流竄於各鄉鎮間，並多以防護力單薄卻影響重大之供電設施為犯案對象，不僅嚴重侵蝕地方民風、危害社會治安及國家經濟，亦足徵其性格上確有竊盜之習慣，若不予適當矯治，就社會教化及渠個人生涯終難脫離此害，爰依竊盜贓物犯保安處分條例第3條第1項第1款規定，併令於刑之執行前入勞動場所強制工作3年，以資矯治。又本件原判決對被告甲○○所為附表編號所示之犯行，僅以刑法第354條毀損罪論處，本院審理結果認應構成同法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜未遂罪，故該部分尚未確定，本院自得併予審理，附此敘明。
四、原判決對同案被告 羅勝鴻 部分，已判決確定，本院不予論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電業法第105條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第321條第1項第3款、第4款、第339條之2第1項、修正前刑法第56條、第55條，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項第1款、第4條、第5條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年9月5日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年9月6日
書記官施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
電業法第105條竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
攜帶兇器而犯之者。
結夥三人以上而犯之者。
乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
【附表】（*係其人已經另案檢察官偵辦）┌─┬──────┬────┬──────┬──────────┬────┬──────┬──────┬─────────┐││犯罪時間│行為人│犯罪地點│犯罪行為及標的│被害人│得手財物│備註│偵查案號│├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││94年3月中旬│甲○○│高雄縣茂林鄉│持破壞剪1把（*郭山│臺電公司│電纜線374公│售予* 陳三 誥│95年度偵字第1237號│││某日下午3時││茂林村（聲請│下所有，未扣案）剪斷││斤（售得新臺││95年度偵字第1828號│││許││書誤載為屏東│臺灣電力公司（下稱臺││幣37,400元）│││││││縣茂林村）茂│電公司）設置該處之輸│││││││││林巷12之10號│電電纜線│││││││││前││││││├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││94年4月初某│甲○○│屏東縣 高樹鄉 │徒手自窗戶侵入空屋內│丙○○│白鐵窗戶7塊│售予*陳三誥│95年度偵字第1237號│││日下午1時許││新豐村高興路│，搬運白鐵窗戶7塊││（售得7,200││95年度偵字第1828號│││││24號（寶蓮禪│││元）│││││││寺之儲藏室）││││││├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││94年4月20日│甲○○│屏東縣高樹鄉│持自備鑰匙1把（未扣│乙○○│信金卡1張、││94年度偵字第3478號│││下午3時許││建興村大山一│案）侵入WR-0896號自││密碼通知單│││││││路61號前│用小客車，竊取乙○○││││││││││皮包內，萬泰商業銀行││││││││││現金卡1張暨密碼通知││││││││││書│││││├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││（同日）│甲○○│屏東縣 高樹郵 │持上開竊得現金卡輸入│乙○○│現金1萬元││94年度偵字第3478號│││下午3時59分││局自動提款機│密碼操作提款機，得款│││││││許│││新臺幣（下同）1萬元│││││││││││││││││││││││││├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││（同日）│甲○○│高雄縣美濃郵│持上開竊得現金卡輸入│乙○○│現金4萬元││94年度偵字第3478號│││下午5時許││局自動提款機│密碼，連續操作提款機││││││││││2次，各得款2萬元│││││├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││94年7月20日│甲○○│屏東縣三地門│由甲○○持鐵撬1支（│黃秋風│││94年度偵字第4866號│││上午8時10分│羅○○○鄉○○○路口│已於查獲前遺失）破壞│（告訴）││││││許││社段829號「│功德箱外圍欄上2道鎖│││││││││福德宮」廟內│頭後，因破壞功德箱上││││││││││鎖頭不遂而作罷│││││├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││94年8月底某│甲○○│屏東縣高樹鄉│徒手竊得鋁窗7塊│（不詳）│鋁窗7塊（售│售予*陳三誥│95年度偵字第1237號│││日晚間7時許││泰山村寮地巷│││得4,000元）││95年度偵字第1828號│││││、沿山公路旁││││││││││山神廟││││││├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││94年9月24日│甲○○│屏東縣鹽埔鄉│徒手竊得鐵製吊架1個│戊○○│鐵製吊架1個│售予*陳三誥│95年度偵字第1237號│││凌晨某時││ 德和村德和路 │││（售得500元││95年度偵字第1828號│││││122號「進一│││）│││││││五金鐵材行」││││││├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││94年10月19日│甲○○│屏東縣高樹鄉│甲○○持破壞剪（*郭│臺電公司│電纜線250公│售予*陳三誥│95年度偵字第1237號│││晚間22時許│* 羅永宏 │ 尾寮村 荿林高 │山下所有，未扣案）攀││尺，重約210││95年度偵字第1828號│││││幹13右3A2至│登電桿剪下電纜線，羅││公斤（售得18│││││││A7電桿│永宏在下接應││,000元）│││├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││94年11月13日│甲○○│屏東縣高樹鄉│ 郭山下 駕駛其個人另案│梁謙和│電纜線3條（│售予*陳三誥│95年度偵字第1237號│││下午3時許│* 陳義華 │ 源泉村 泰興路 │竊得之自用小貨車接應││售得40,000多││95年度偵字第1828號││││*郭山下│3號金來種畜│，甲○○、陳義華負責││元）│││││││牧場│下手竊取電纜線│││││├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││94年11月22日│甲○○│屏東縣高樹鄉│持破壞剪（*郭山下所│臺電公司│電纜線長約10│售予*陳三誥│95年度偵字第1237號│││某時││尾寮村 茂林高 │有，未扣案）剪下電纜││0公尺，重約││95年度偵字第1828號│││││幹13右9至A2│線竊取之││60公斤（售得│││││││電桿│││5,000元）│││├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││94年12月初某│甲○○│屏東縣高樹鄉│持破壞剪（*郭山下所│臺電公司│電纜線1綑，│售予*陳三誥│95年度偵字第1237號│││日晚間10時許││大津村沿電桿│有，未扣案）剪下電纜││重約40公斤（││95年度偵字第1828號│││││電表83-8327-│線竊取之││售得4,000元│││││││05│││）│││├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││94年12月25日│甲○○│屏東縣鹽埔鄉│持破壞剪（*郭山下所│臺電公司│電纜線50公尺│售予* 葉國安 │95年度偵字第1237號│││12時許││南華大橋下鹽│有，未扣案）剪下電纜││，重約53公斤││95年度偵字第1828號│││││埔高桿188左│線竊取之││（售得4,700│││││││16右12至13電│││元）│││││││桿││││││├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││95年1月2日│甲○○│屏東縣高樹鄉│由郭山下持其所有之破│臺電公司│電纜線長約15│售予*葉國安│95年度偵字第1237號│││某時│*郭山下│ 菜寮村 高竹高 │壞剪（未扣案）剪下電││0公尺，重約││95年度偵字第1828號│││││幹22之1右分│纜線，甲○○負責綑綁││52公斤（售得│││││││14至16電桿│後竊取之││4,700元）│││├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││95年1月3日│甲○○│屏東縣萬丹鄉│由郭山下持其所有之破│臺電公司│電纜線長約15│售予*葉國安│95年度偵字第1237號│││凌晨1時許│*郭山下│萬大橋下崙頂│壞剪（未扣案）剪下電││0公尺，重約││95年度偵字第1828號│││││河堤公園內下│纜線，甲○○負責綑綁││200公斤（售│││││││蚶高分76右14│後竊取之││得18,000元）│││││││分11至B3││││││├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││95年1月3日│甲○○│屏東縣萬丹鄉│由郭山下持其所有之破│臺電公司│電纜線長約10│售予*葉國安│95年度偵字第1237號│││晚間11時許│*郭山下│萬大橋下崙頂│壞剪（未扣案）剪下電││0公尺，重約││95年度偵字第1828號│││││河堤公園內下│纜線，甲○○負責綑綁││150公斤（售│││││││蚶高分76右14│後竊取之││得13,000元）│││││││分8至11電桿││││││├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││95年1月7日│甲○○│高雄縣美濃龜│2人共同徒手搬運電纜│丁○○│電纜線3捲半│售予*葉國安│95年度偵字第1237號│││凌晨3時許│*郭山下│山街18之9號│線3捲半而竊取之││（售得10萬元││95年度偵字第1828號│││││旁│││）│││├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││95年1月13日│甲○○│屏東縣里港鄉│由郭山下持其所有之破│臺電公司│電纜線長約60│售予*葉國安│95年度偵字第1237號│││凌晨零時許│*郭山下│信國村 信國高 │壞剪（未扣案）剪下電││0公尺，重約││95年度偵字第1828號│││││分35左4至左│纜線，甲○○負責在下││230公斤（售│││││││8電桿│接應綑綁後竊取之││得18,000元）│││├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││94年10月間某│甲○○│高雄縣茂林鄉│由郭山下持其所有之破│臺電公司│電纜線長約25│售予*葉國安│95年度偵字第1237號│││日至95年1月│*郭山下│萬山段737號│壞剪（未扣案）剪下電││0公尺，重約││95年度偵字第1828號│││間某日││茂林高幹155│纜線，甲○○負責綑綁││210公斤（售│││││││右14至A1電桿│後竊取之││得19,000元）│││├─┼──────┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼─────────┤││94年10月間某│甲○○│屏東縣高樹鄉│由甲○○破壞剪（*郭│臺電公司│電纜線長約30│售予*葉國安│95年度偵字第1237號│││日至95年1月│*陳義華│廣福村廣興高│山下所有，未扣案）剪││0公尺，重約││95年度偵字第1828號│││間某日│*羅永宏│分36左分16左│下電纜線，羅永宏、陳││74公斤（售得│││││││分6之1右1│義華負責綑綁後竊取之││11,000元）│││││││電桿││││││└─┴──────┴────┴──────┴──────────┴────┴──────┴──────┴─────────┘