裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3382號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3382號上訴人即被告 游智匡 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第451號，中華民國109年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第708號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、游智匡於民國108年10月22日上午1時30分許，在新北市永和區永平路81巷口，因違反樂華夜市自治會規定丟棄垃圾，而與該自治會清潔隊員 吳金碷 發生爭執，游智匡竟基於傷害之犯意，駕駛車牌號碼000-000號普通重型機車衝撞吳金碷後，又再下車毆打其左臉，復與吳金碷相互拉扯，致吳金碷跌倒在地，而受有左側臉頰、右側手部、髖部挫傷、右側小腿挫傷擦傷等傷害； 嗣樂華 夜市自治會委員 林文龍 見狀上前與游智匡發生爭執並手拉游智匡外套，詎游智匡另基於傷害之犯意，出拳擊中林文龍左手肘，林文龍亦揮拳反擊，接著兩人均因重心不穩摔倒在地，起身後，兩人又相互揮拳攻擊及拉扯，導致林文龍受有左側手肘、膝部擦傷、左側枕部頭皮挫傷擦傷、右側無名指擦傷、右側眼瞼及眼周圍區域挫傷瘀青等傷害。
二、案經吳金碷、林文龍告訴新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均不爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告游智匡於本院審理時不到庭，被告於原審矢口否認有傷害犯行，辯稱：伊所有攻擊行為都是出於自衛云云。然查：
㈠被告於偵查及原審審理中均供述有騎車衝撞吳金碷、毆打吳
金碷、林文龍成傷等情（見708號偵緝卷第35至36頁，原審審訴卷第60頁、訴卷第34、65、68頁），核與告訴人吳金碷、林文龍於警詢、偵查及原審訊問時之指訴（見35825號偵卷第11至13、23至26、71頁，原審審訴卷第45至46頁、訴卷第69頁），目擊證人即樂華夜市自治會清潔隊員 林國榮 於警詢時證述均相符（見35825號偵卷第35至37頁），並有原審1
09年6月8日勘驗筆錄暨附件、車輛詳細資料報表、天主教永和耕莘醫院108年10月22日乙診字第乙0000000000號、
108年10月23日乙診字第乙0000000000號乙種診斷證明書影本各1份、監視錄影畫面翻拍照片6張（見35825號偵卷第2
1、33、43至47、57頁，原審訴卷第33至44頁），及監視錄影光碟1片在卷可佐，堪信為真實。
㈡按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例參照）。依卷附原審109年6月8日勘驗筆錄之附件（見原審訴卷第37至44頁），經原審勘驗現場錄影光碟結果：①時間108年10月22日01：36：51至01：37：14，吳金碷持行動電話在被告機車後方拍攝車牌。②時間108年10月22日01：37：15至01：37：18，吳金碷走至被告機車前方持行動電話拍攝被告，隨即遭被告將行動電話拍落在地。③時間108年10月22日01：37：19至01：37：25，吳金碷撿起行動電話後，以腳踢被告機車後走近被告。④時間108年10月22日01：37：26至01：37：29，被告發動機車前駛衝撞吳金碷腿部，吳金碷被撞而彈向機車左側。⑤時間108年10月22日01：37：30至01：37：35，被告衝向吳金碷出拳毆打其臉部，吳金碷見狀出手拉住被告，林國榮與另一位清潔人員亦上前拉住被告以制止被告攻擊吳金碷。⑥時間108年10月22日01：37：36至01：37：41，被告與吳金碷、林國榮相互拉扯。足見被告駕駛機車衝撞吳金碷腿部及嗣後出拳毆打其臉部之際，均未受有何種現在不法之侵害。縱使吳金碷先前因氣憤其行動電話遭被告打落在地，因而腳踢被告機車，然該舉動已瞬間完成，且被告係在吳金碷僅單純走近而未再有任何侵害行為之際，騎車衝撞，顯然並非意在排除侵害而屬於報復之行為，是被告確係基於傷害之犯意所為，實無成立正當防衛之餘地。
㈢對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須就侵害行為之如
何實施，防衛之行為是否超越其必要之程度而定，不專以侵害行為之大小及輕重為判斷之標準；刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審查防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之（最高法院48年台上字第1475號、63年台上第2104號判例參照）。依卷附上述附件，經原審勘驗現場錄影光碟結果：①時間108年10月22日01：38：33至01：39：2，林文龍自畫面下方走近被告，與被告交談後發生爭執。②時間1
08年10月22日01：39：3至01：39：21，被告走向機車處牽起機車，林文龍拉住被告外套肩膀處，遭被告甩開，林文龍再次拉住被告外套，被告欲掙脫。③時間108年10月22日0
1：39：22至01：39：23，被告以右手擊中林文龍左手肘。據上足見，被告對於林文龍無法律上原因而抓住其外套，妨害其自由離去之現在不法侵害行為，本得以採取與上述同樣之甩開行為加以排除，然卻捨此不為，亦未採取撥開林文龍手掌、手腕之行為，而逕以出拳攻擊左手肘方式予以排除，致林文龍成傷，其防衛行為顯已超越必要程度，參諸前揭說明，自屬防衛過當，而不得阻卻違法。
㈣綜上所述，被告所辯，顯係卸責飾詞，殊無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪（2罪）。
被告先後毆打告訴人吳金碷、林文龍之所為，分別係基於單一決意，在同一地點密接時間內所為，各應視為數個舉動之接續執行，而以包括之一行為評價為合理，而均屬接續犯。㈡被告傷害告訴人林文龍之行為係屬正當防衛，然其防衛行為
已逾越必要之程度而過當，依刑法第23條但書之規定減輕其刑。
㈢被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第277條第1項，刑法23條但書、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第4頁第1行至第5頁第8行），於判決內詳述其理由，判決：「游智匡犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯傷害罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告否認犯罪提起上訴，係就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實或法律上之爭執，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，得不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國109年11月26日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國109年11月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。