裁判字號：臺灣高等法院109年抗字第1919號刑事裁定
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第1919號抗告人即受刑人 馮泰平 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國109年10月16日裁定（109年度聲字第4006號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：
(一)抗告人即受刑人馮泰平所犯如附表所示之罪，經法院判處如附表所示之刑，並確定在案，有該判決書及本院被告前案紀錄表等附卷可稽。又原審法院為如附表各案犯罪事實最後判決之法院，而附表編號1至7為不得易科罰金之罪，附表編號8為得易科罰金之罪，受刑人並已請求檢察官就前開各罪聲請定其應執行之刑，有「臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」在卷可憑，經原審審核認檢察官之聲請屬正當，應予准許。
(二)受刑人所犯如附表所示8罪，應以其各罪宣告刑為基礎，定其應執行刑，且定應執行刑，不得踰越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表編號1至8所示罪刑之總和有期徒刑89月，亦應受內部界限之拘束，即不得重於如附表編號1至7所示之罪所定應執行刑有期徒刑44月及如附表編號8所示罪刑有期徒刑6月之總和有期徒刑50月。
(三)依前揭說明，本於罪責相當原則之要求，在上開外部性及內部性界限範圍內，審酌受刑人所犯如附表編號1至4、6、7為轉讓毒品、禁藥等犯罪，如附表編號5、8則為施用毒品犯罪，所侵害法益並非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，而各罪犯罪時間係在民國107年7月至108年3月間，相隔時間尚非遠，責任非難重複之程度較高，並考量所犯各罪所反映受刑人之人格特性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及受刑人所生痛苦隨刑期而遞增，及受刑人社會復歸之可能性，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條、第51條第5款定受刑人應執行有期徒刑3年11月等語。
二、抗告意旨略以：
(一)按法律上屬於法院自由裁定之事項，並非概無法律性之拘束，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規範之外部性界限外，尚應受比例原則、公平原則之規範，謹守法律秩序理念，合於裁量之內部性界限，與立法本旨相契合。亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範。且現階段之刑事政策，非僅在實現以往應報主義，而尤重受刑人在教化之功能及目的性（本院98年度抗字第634號裁定意旨參照）。而一罪一罰在定其應執行刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的，輕重罪間體系之平衡，整體犯罪非難之評價，各行為彼此間之偶發性，與受刑人前科之關聯性，各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反應之受刑人人格特性與犯罪傾向，社會對特定犯罪，例如一再殺人重罪或一再販毒之行為處罰之期待等為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5432號判決意旨參照）。綜合法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限，而法院為自由裁量時，應考量法律之目的、法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。
(二)刑法第51條數罪併罰之規定分別宣告其罪之刑，依所列各款所定其應執行刑者，其中第5款明定宣告多數有期徒刑者於各刑中最長刑期以上，合併之刑期以下定其刑期。惟刑法第56條連續犯規定，於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除，係因實務界對於同一罪名認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連續數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成不公現象，在修正後，基於連續犯想像競合、法規競合或吸收條款，原屬為數罪之本質及刑之公平原則，原則上應回歸數罪併罰之處罰，藉此維護刑罰之公平公正性。因此就刑法修正後之犯罪行為採一罪一罰始符立法本旨。
(三)受刑人數罪併罰部分，雖非同一罪名，卻都是犯微罪之刑責，如毒品危害防制條例、竊盜等刑責，但定應執行刑卻與販賣毒品等重罪相等，其定應執行之刑如天壤之別，如此不公允之處昭然可見，相對比較下根本不符法規所規範之比例原則，更顯不公，難道中華民國司法失衡，變相鼓勵人民所犯單一刑愈多，才能定其應執行刑愈少嗎？茲舉法院判決如下：
1.臺灣臺中地方法院99年度易字第2067號判決恐嚇與詐欺等罪共116件，恐嚇取財7件（合計有期徒刑3年6月）、詐欺罪109件（合計有期徒刑20年7月），合計共有期徒刑24年1月，定應執行刑為有期徒刑3年4月。
2.本院（101年度執丑字第3094號）詐欺案共判處有期徒刑130月（10年10月），定應執行刑為有期徒刑1年2月。
3.本院臺中分院104年度抗字第66號毒品案，裁定應執行有期徒刑120月（10年），更定執行刑為有期徒刑70月（5年10月）。
4.臺灣新北地方法院（下稱新北地院）104年度訴字第943號販售第二級毒品案件，共判處有期徒刑32年，定應執行刑為有期徒刑8年6月。
5.新北地院（100年度執助字第4259號）販售第二級毒品案件共判處有期徒刑16年，定應執行刑為有期徒刑4年。
6.臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）105年度訴字第84號偽造文書、竊盜案，共判處有期徒刑53年4月，定應執行刑為有期徒刑4年4月。
7.臺北地院105年度訴字第84號竊盜案（共22件），判處有期徒刑6月8件（合計有期徒刑4年）、有期徒刑5月12件（合計有期徒刑5年）、有期徒刑4月2件（合計有期徒刑8月），合計共有期徒刑9年6月，定應執行刑為有期徒刑2年6月。
8.最高法院98年度台上字第6192號判決被告犯27次詐欺罪（合計有期徒刑30年7月），定應執行刑為有期徒刑4年。
(四)據上，請更定應執行刑云云。
三、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑法第50條第1項、第2項、第53條、第51條第5款分別定有明文。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第370條第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之規定，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度台抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。另數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。
四、經查：
(一)受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示法院各判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有原審法院108年度審訴字第1647號刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可按。再受刑人所犯上開各罪中，有得易科罰金亦得易服社會勞動之罪（附表編號8），復有不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪（附表編號1至7），雖已合於刑法第50條第1項但書規定，惟受刑人已請求檢察官聲請定其應執行刑，有「臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」附卷可憑，自應依據刑法第50條第2項規定，依同法第51條規定定其應執行刑。原審依檢察官所為聲請，就受刑人所犯如附表所示之罪，以各該罪之宣告刑為基礎，依刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限（即以最長期宣告刑有期徒刑1年3月為下限，以宣告刑總和有期徒刑7年5月為上限），且參酌如附表編號1至7所示之罪曾經原審法院以108年度審訴字第1647號判決應執行有期徒刑3年8月確定等情【是此時裁量所定之刑期，不得較重於前定執行刑（有期徒刑3年8月），加計其餘裁判之宣告刑（有期徒刑6月）總和有期徒刑4年2月】，復本於罪責相當原則之要求，在本件外部性及內部性界限範圍內，審酌受刑人所犯如附表編號1至4、6、7為轉讓毒品、禁藥等犯罪，如附表編號5、8則為施用毒品犯罪，所侵害之法益並非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，而各罪犯罪時間係在107年7月至108年3月間，相隔時間尚非遠，責任非難重複之程度較高，並考量所犯各罪所反映受刑人之人格特性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及受刑人所生痛苦隨刑期而遞增，及受刑人社會復歸之可能性等節（見原裁定第3頁），而裁定受刑人所犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑3年11月，其裁量權之行使，並未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反內部性界限或不利益變更禁止原則，且無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，核屬法院裁量職權之適法行使，自無違法或不當。
(二)抗告意旨雖援引其他案件於定應執行刑時均大幅減輕刑度而指摘原裁定不當云云，然個案情節不一，犯罪態樣、情節輕重、行為可非難性、反社會人格程度均不相同，顯無相互拘束之效力，自難比附援引而與本案定刑輕重相比較。再者，原審已說明受刑人應執行有期徒刑3年11月之依據，業如前述，參諸受刑人所犯如附表所示之罪合計刑度為有期徒刑7年5月，縱令以前開各案件所定應執行刑加計其餘裁判之宣告刑總和計算，其刑度亦達有期徒刑4年2月，則原審定受刑人應執行有期徒刑3年11月，實亦已有相當程度之減輕。據此，自難因原審所定應執行刑刑期減輕幅度未若受刑人預期，即認原裁定有何違法或不當。
(三)綜上，受刑人執前詞提起抗告，請求撤銷原裁定云云，非屬有據，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國109年11月26日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。
書記官朱倩儀中華民國109年11月30日附表編號123罪名毒品危害防制條例（轉讓第一級毒品罪）毒品危害防制條例（轉讓第一級毒品罪）毒品危害防制條例（轉讓第一級毒品罪）宣告刑有期徒刑1年3月有期徒刑1年3月有期徒刑1年2月犯罪日期民國107年10月16日107年10月29日107年9月23日偵查機關年度案號臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第8625號等臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第8625號等臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第8625號等最後事實審法院臺灣桃園地方法院臺灣桃園地方法院臺灣桃園地方法院案號108年度審訴字第1647號108年度審訴字第1647號108年度審訴字第1647號判決日期108年11月18日108年11月18日108年11月18日確定判決法院臺灣桃園地方法院臺灣桃園地方法院臺灣桃園地方法院案號108年度審訴字第1647號108年度審訴字第1647號108年度審訴字第1647號確定日期108年12月9日108年12月9日108年12月9日是否為得易科罰金之案件否否否是否為得易服社會勞動之案件否否否備註臺灣桃園地方檢察署109年度執字第1917號臺灣桃園地方檢察署109年度執字第1917號臺灣桃園地方檢察署109年度執字第1917號編號1至7曾經臺灣桃園地方法院以108年度審訴字第1647號判決應執行有期徒刑3年8月確定編號456罪名毒品危害防制條例（轉讓第一級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）藥事法（轉讓禁藥罪）宣告刑有期徒刑1年1月有期徒刑1年有期徒刑7月犯罪日期107年11月15日108年3月12日107年8月15日偵查機關年度案號臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第8625號等臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第8625號等臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第8625號等最後事實審法院臺灣桃園地方法院臺灣桃園地方法院臺灣桃園地方法院案號108年度審訴字第1647號108年度審訴字第1647號108年度審訴字第1647號判決日期108年11月18日108年11月18日108年11月18日確定判決法院臺灣桃園地方法院臺灣桃園地方法院臺灣桃園地方法院案號108年度審訴字第1647號108年度審訴字第1647號108年度審訴字第1647號確定日期108年12月9日108年12月9日108年12月9日是否為得易科罰金之案件否否否是否為得易服社會勞動之案件否否否備註臺灣桃園地方檢察署109年度執字第1917號臺灣桃園地方檢察署109年度執字第1917號臺灣桃園地方檢察署109年度執字第1917號編號1至7曾經臺灣桃園地方法院以108年度審訴字第1647號判決應執行有期徒刑3年8月確定編號78罪名藥事法（轉讓禁藥罪）毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）宣告刑有期徒刑7月有期徒刑6月犯罪日期107年7月19日108年3月12日偵查機關年度案號臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第8625號等臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第8625號等最後事實審法院臺灣桃園地方法院臺灣桃園地方法院案號108年度審訴字第1647號108年度審訴字第1647號判決日期108年11月18日108年11月18日確定判決法院臺灣桃園地方法院臺灣桃園地方法院案號108年度審訴字第1647號108年度審訴字第1647號確定日期108年12月9日108年12月9日是否為得易科罰金之案件否是是否為得易服社會勞動之案件否是備註臺灣桃園地方檢察署109年度執字第1917號臺灣桃園地方檢察署109年度執字第1918號編號1至7曾經臺灣桃園地方法院以108年度審訴字第1647號判決應執行有期徒刑3年8月確定