裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第890號刑事判決
裁判日期：民國96年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第890號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第1767、1768、1769、1770號）及移送併案審理（96年度毒偵字第1822、1874、2277、2081、2240號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年拾月。
事實甲○○前於民國九十一年間因施用第一級毒品海洛因案件，經
本院以九十一年度毒聲字第二三三二號裁定入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以九十一年度毒聲字第二六四三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復以九十二年度毒聲字第一四三○號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，嗣於九十二年九月九日停止戒治出所，同年十二月十七日保護管束期滿，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十三年度戒毒偵字第三三號不起訴處分書為不起訴處分確定。另因施用毒品案件，經本院先後以九十三年度訴字第一一四二號判決判處有期徒刑一年一月，及以九十四年度訴字第一四七七號判決判處有期徒刑十月，二罪接續執行，於九十五年十一月六日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束。其竟不知悔改，於前述保護管束期間分別基於施用第一級毒品海洛因之接續犯意及施用第二級毒品安非他命之犯意，於附表所示時間分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣因甲○○於附表所載時間前往臺灣臺北地方法院檢察署觀護人報到並接受採尿送驗後，始知上情。
案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由程序事項：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律
有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。本件公訴人及被告甲○○於本院準備程序及審判程序中對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前述相關證據資料，自得做為證據。
認定犯罪事實所憑的證據及理由：被告甲○○否認有施用海洛
因及安非他命之行為，辯稱：其於九十六年五月初前往衛生署臺北醫院使用替代療法服用美沙東戒毒（九十六年度毒偵字第二○八一號卷第五八頁），才會驗出陽性反應云云，並於辯論終結後提出就醫證明及檢驗結果作為證據。本院認為：被告於附表所載日期接受採集之尿液經送檢驗結果，鴉片類及甲基安非他命類、安非他命類均呈陽性反應，有附表所列證據可證，堪信屬實。又依本院自雲林縣衛生局網站擷取之資料顯示，由於安非他命或嗎啡與與美沙酮（即俗稱美沙東）之分子結構不同，縱使服用美沙東亦不會產生尿液送驗後安非他命或嗎啡類呈陽性反應之結果，有網路列印資料一份可參，故被告關於其因服用美沙東致其尿液遭驗出含有毒品反應之辯解不足採信。況依被告所提衛生署臺北醫院就診證明書觀之，被告乃於九十六年九月十一日即本件言詞辯論終結當日始前往該院接受治療，並非於其被訴施用期間內，所辯顯屬虛構之詞，委無足採。綜合以上說明，本件證據明確，已可認定被告有事實欄所載之犯行，應依法論科。
論罪科刑之依據：核被告所為附表編號一、三、四、五之行為
，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，所為附表編號二之行為，係犯同條例第十條第二項施用第二級毒品罪，其持有第一級毒品洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，各為施用之高度行為吸收，均不另論罪。又行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動可認為僅屬一罪之型態，稱為接續犯，最高法院著有九十六年度臺上字第三八二二號判決可參。被告所為附表編號一、三、
四、五之施用第一級毒品行為間相距僅三、四日，且參酌被告過去均於其住處施用之習慣，應可認為被告於九十六年四月三十日採尿前二十六小時內某時至五月十日採尿前二十六小時內某時該段期間係基於單一之施用犯意所為，而可以一罪論之。本院審酌被告前屢因施用毒品案件遭判處徒刑，竟又再為本件犯行，對個人身心戕害甚鉅，且犯後不僅否認犯行，更於本院言詞辯論終結日前往衛生署臺北醫院接受替代療法以取得診斷證明書，企圖欺矇本院，規避刑責等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
九十六年度毒偵字第二二四○、二○八一號移送併辦部分：刑
法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定之連續犯之規定，並自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次施用毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑，最高法院著有九十六年度臺非字第二一○號、九十六年度臺上字第四一三六號判決意旨可參。移送併辦意旨關於被告於九十六年五月十七日、二十四日、三十日及六月二十八日採尿前二十六小時施用第一級毒品之行為，與前述經本院論罪科刑之接續施用第一級毒品行為終了日即九十六年五月十日相距長達七日，自難認為二者有接續犯之關係；而被告於前述期日採尿前九十六小時施用第二級毒品之行為，與前述經本院論罪科刑之施用第二級毒品行為即九十六年四月三十日相距更長達十七日，亦難認為二者有接續犯之關係，併辦部分之事實應與本案事實予以分論併罰，則檢察官既未併辦部分之事實起訴，本院自不得予以審理，爰退回由檢察官另行處理。另學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。其與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，於時間及空間之緊密關聯性上，亦較之集合犯為嚴格。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之，因此集合犯亦有喻之為「法定接續犯」者。此與修正前連續犯係指行為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客觀上可以獨立成罪之同一罪名之行為者，均尚屬有間，最高法院亦著有九十六年度臺上字第三○六四號判決意旨可參。故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，俾與立法意旨相契合，最高法院另著有九十六年度臺非第一三二號判決足資參照。毒品危害防制條例第十條第一項及第二項施用第一級毒品及第二級毒品等罪，並未以行為人具有成癮性為其構成要件，縱行為人係出於好奇而偶然施用毒品，仍應對之科以刑罰，足認前述條文不具反覆實行之特質，參照前述說明，施用毒品行為除符合接續犯之要件而可認屬一罪外，尚無構成集合犯之餘地，移送併辦意旨此部分論述應屬誤會。
適用之法條：刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危
害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款。
本案經檢察官侯靜雯到庭執行職務中華民國96年9月26日
刑事第十五庭審判長法官吳麗英
法官郭惠玲法官邱蓮華上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官王黎輝中華民國96年9月29日附表┌─┬───────┬────────────┬───────────┐│編│犯罪時間、行為│證據名稱│卷證頁數││號││││├─┼───────┼────────────┼───────────┤│1│96年4月30日採│臺灣臺北地方法院檢察署│96年度毒偵字第1770號卷│││尿前回溯二十六│施用毒品犯受保護管束人│第3頁│││小時內某時，在│尿液檢體監管紀錄表││││不詳處所施用第├────────────┼───────────┤││一級毒品海洛因│臺灣檢驗科技股份有限公司│96年度毒偵字第1770號卷││││96年5月10日濫用藥物尿液│第5頁││││檢驗報告第1頁││├─┼───────┼────────────┼───────────┤│2│96年4月30日採│臺灣臺北地方法院檢察署│96年度毒偵字第1770號卷│││尿前回溯九十六│施用毒品犯受保護管束人│第3頁│││小時內某時，在│尿液檢體監管紀錄表││││不詳處所施用第├────────────┼───────────┤││二級毒品安非他│臺灣檢驗科技股份有限公司│96年度毒偵字第1770號卷│││命│96年5月10日濫用藥物尿液│第5頁││││檢驗報告第1頁││├─┼───────┼────────────┼───────────┤│3│96年5月3日採尿│臺灣臺北地方法院檢察署│96年度毒偵字第1767號卷│││前回溯二十六小│施用毒品犯受保護管束人│第3頁│││時內某時，在不│尿液檢體監管紀錄表││││詳處所施用第一├────────────┼───────────┤││級毒品海洛因│臺灣檢驗科技股份有限公司│96年度毒偵字第1767號卷││││96年5月10日濫用藥物尿液│第5頁││││檢驗報告第41頁││├─┼───────┼────────────┼───────────┤│4│96年5月7日採尿│臺灣臺北地方法院檢察署│96年度毒偵字第1769號卷│││前回溯二十六小│施用毒品犯受保護管束人│第3頁│││時內某時，在不│尿液檢體監管紀錄表││││詳處所施用第一├────────────┼───────────┤││級毒品海洛因│臺灣檢驗科技股份有限公司│96年度毒偵字第1769號卷││││96年5月18日濫用藥物尿液│第5頁││││檢驗報告第7頁││├─┼───────┼────────────┼───────────┤│5│96年5月10日採│臺灣臺北地方法院檢察署│96年度毒偵字第1768號卷│││尿前回溯二十六│施用毒品犯受保護管束人│第3頁│││小時內某時，在│尿液檢體監管紀錄表││││不詳處所施用第├────────────┼───────────┤││一級毒品海洛因│臺灣檢驗科技股份有限公司│96年度毒偵字第1768號卷││││96年5月18日濫用藥物尿液│第5頁││││檢驗報告第53頁││└─┴───────┴────────────┴───────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處六月以上，五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。