裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第994號刑事判決
裁判日期：民國96年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第994號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人何宗瀚上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9526號），本院判決如下：
主文甲○○共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑參年肆月，扣案之第三級毒品愷他命伍拾陸小包（含外包裝）、夾鏈袋壹仟肆佰陸拾陸個、電子磅秤壹台、帳冊壹本、毒品之分裝研磨工具壹組（含盤子、湯匙、卡片）均沒收；又共同轉讓第三級毒品，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日；又共同轉讓第三級毒品，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日。應執行有期徒刑參年捌月，扣案之第三級毒品愷他命伍拾陸小包（含外包裝）、夾鏈袋壹仟肆佰陸拾陸個、電子磅秤壹台、帳冊壹本、毒品之分裝研磨工具壹組（含盤子、湯匙、卡片）均沒收。
被訴轉讓第三級毒品硝甲西洋部分無罪。
事實
一、緣甲○○與其男友乙○○均有施用愷他命之習慣，而乙○○前於民國96年3月30日前之某日，於不詳之地點，向真實姓名不詳綽號「 阿義 」之成年男子以新臺幣（下同）5萬5千元（起訴書漏載）之價格購買愷他命1百公克（2大包，每包各50公克），供渠等在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號
3樓303室之租屋處施用而共同持有之，詎甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條所規定之第三級毒品，非經許可不得意圖持有而販賣，竟與乙○○共同基於意圖販賣愷他命之犯意聯絡，分別於同年3月30日及31日，共同以電子磅秤、夾鏈袋、盤子、湯匙、卡片等工具，將上開毒品分裝成
100小包（每包淨重0.6公克）以伺機出售。甲○○復與乙○○另行起意，二度基於轉讓愷他命之犯意聯絡，而於同年
3月某2日，分別在甲○○工作處所即銀河酒店及前述租屋處，無償轉讓愷他命與酒店小姐施用各1次（每次約4、5包），甲○○、乙○○並取其中數十包自行施用。嗣為警於96年4月24日下午11時40分於上開租屋處查獲，並扣得愷他命56小包、夾鏈袋1466個、電子磅秤1台、筆記本1本、愷他命研磨工具1組（含盤子、湯匙、卡片）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、訊據被告甲○○固坦承有前揭二次轉讓愷他命與酒店女子之犯行，惟否認有何意圖販賣而持有愷他命之犯行，辯稱：扣案之愷他命係供伊與乙○○施用，並無營利之意圖等語，經查：
㈠、乙○○於95年3月30日前某日向「阿義」購買愷他命1百公克，嗣於同年月30日、31日由被告與乙○○共同以電子磅秤與研磨工具，將愷他命分次各裝30包、20包、30包、20包，每包約0.6公克乙節，業據被告於本院審理中供述明確，核與證人乙○○於本院具結證述愷他命係其分別於查獲前數日及三月間某日，各以1百公克5萬5千元之價格，向「阿義」購買2次，並曾與被告於上述租屋處以每包0.6公克予以分裝（本院96年9月11日審判筆錄第7、8、10頁）等語相符，且與扣案之筆記本記載30日裝30包、31日分次各裝20、
30、20包之內容一致，起訴書所載被告所持有之56 包愷 他命係於4月24日查獲前數日購入，尚有誤會，該批愷他命應係乙○○於3月31日前購入，其2人始能於3月30日、31日予以分裝。此外，復有電子磅秤、研磨器具、夾鏈袋扣案可資為據。又扣案之愷他命56包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確係第三級毒品愷他命無訛，有該局96年5月9日刑鑑字第0960063476號函附鑑定書在卷可稽，被告所供扣案之56包愷他命係乙○○第1次購入後予以分裝之事實，應可認定。
㈡、按刑法上之持有，係指執持占有之謂。必將之置於自己管領之下，即實力支配狀態中，始為相當（最高法院79年度台上字第4351號判決意旨參照）。經查上開查獲愷他命之地點為證人乙○○所承租，並供被告平日及與乙○○共同居住之用等情，業經被告坦承在卷，核與證人乙○○於本院審理中證述明確，並有房屋租賃契約書影本附卷可佐。是以衡諸上開租屋處即查獲愷他命之處所為被告平日所居住，被告亦知悉扣案愷他命係乙○○向他人購買，並坦承在該租屋處與乙○○共同進行分裝而將數量、價格記載於上述筆記本，復於96年3月間2次將上開愷他命轉讓與酒店女子施用（此部分犯罪理由詳如後述），足認被告客觀上確有將愷他命置於自己管領支配中之事實。證人乙○○雖於本院具結證稱扣案之愷他命均為其所有，於警詢時因害怕才要求被告為其頂罪云云，惟其亦於本院具結證述扣案愷他命係與被告共同持有（同上審判筆錄第4頁），且被告復自白有分裝愷他命等情，是證人所證扣案物品非被告所分裝等語，顯係迴護被告之詞，不足採信，從而被告與乙○○共同持有第三級毒品愷他命之事實，堪予認定。
㈢、再查，扣案之愷他命達56小包，且扣得夾鏈袋計1466個，數量非微，當場另扣得與販賣有相當關連之電子磅秤及研磨工具等分裝工具，果如被告所稱僅供自己施用，應於施用時取用即可，無需事先於96年3月30日、31日，以電子磅秤、夾鏈袋、湯匙、盤子、卡片等研磨工具，將伊持有之愷他命，與乙○○共同分裝為100小包，並將每包均一秤裝為0.6公克。參以被告自承於扣案筆記本記載：「/30，1包裝30包=21000，算700價；/31，小袋裝20包=14000；/31，1包裝30包=21000；/31，裝20包=14000」，係用以計算有無超過成本價（同上審判筆錄第17頁）等情，顯見被告欲以每包700元販售圖利，故精確以每包0.6公克包裝妥適以便出賣，其持有愷他命已生販賣營利之意圖，至屬酌然，被告所辯無販賣之意圖云云，尚不足採。
㈣、按被告有無營利之意圖藏於行為人內心，依上說明，足認被告於分裝愷他命時有販賣營利之意圖，公訴人雖以被告警詢時之供述，認被告係意圖營利而販入愷他命，並販賣予酒店客人，惟經被告於偵查及本院審理中否認，且證人乙○○亦於本院證述扣案愷他命係由其單獨出資向「阿義」購買，屬其所有，被告並未出資，亦未共同前往取貨，復查無其他證據可證被告販賣愷他命與酒店客人之時間、地點、交易所得及數量，自無僅憑被告前後不一之陳述，即認被告於乙○○向「阿義」購入愷他命時即有意圖營利之犯意聯絡，亦無法證明被告有何販賣愷他命予他人之犯行，本於罪證有疑，利於被告原則，自應為有利於被告之認定。又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與犯罪構成要件之行為者而言，如就構成要件之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號、30年上字第1781號、19年上字第1984號判例參照）。查被告於乙○○購入上開愷他命後始共同持有上開愷他命等情，業如前述，然被告非僅單純持有，尚與乙○○共同進行愷他命之分裝，並與乙○○共同將愷他命之數量與價格記入帳冊，顯已助長他人販賣毒品犯行之實現，且有販賣毒品以營利之意圖，已堪認定，是其所為已達共同正犯之程度，而非僅為意圖販賣而持有第三級毒品之幫助犯，附此敘明（最高法院95年度台上字第5974號、第2837號判決參照）。
㈤、末查，被告分別於96年3月間，在上開酒店及租屋處內2次轉讓愷他命與酒店小姐施用，每次約轉讓4、5包之事實，業據被告供承不諱，復與證人乙○○於本院審理時證述曾將分裝之愷他命免費給酒店小姐施用等情（同上審判筆錄第10頁）大致相符，參以扣案之上開56包愷他命數量顯然少於購入後扣除被告與乙○○所供該段期間施用之數量，堪認被告自白有轉讓2次愷他命之犯行與事實相符，故被告此部分二度轉讓愷他命之犯行亦堪認定。
㈥、綜上所述，被告意圖販賣而持有愷他命及二次轉讓愷他命之犯行均堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪及同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪（2次）。起訴書雖未記載被告涉犯轉讓第三級毒品犯行，惟經蒞庭檢察官於本院審理時當庭追加，且其所轉讓之第三級毒品亦為起訴書所載扣案之該批愷他命，本院自得予以審究。公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，惟無證據可資證明被告於乙○○向「阿義」購入愷他命時即有意圖營利之犯意聯絡，被告係事後始萌共同販賣之營利意圖，已如前述，自難認被告有何販賣第三級毒品之犯行，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告與乙○○間就意圖販賣而持有第三級毒品罪及轉讓第三級毒品罪間有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告上開2次轉讓第三級毒品之行為，每次均有數人，係一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，各論以一罪。被告所犯上開3罪間犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告年紀尚輕並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其犯後坦承部分犯行，態度尚非惡劣，並參酌所持有之愷他命數量、對社會造成之危害、犯罪之動機、教育程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又本件被告犯轉讓毒品罪之犯罪時間係於96年4月24日以前，且無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1，並就上開3罪定其應執行刑。
三、末查，毒品危害防制條例第18條第1項僅規定應沒收銷燬查獲之第一、二級毒品，及沒入銷燬查獲之第三、四級毒品，前者屬於刑法上之從刑，後者則為行政機關之行政處分，其範圍並未擴及得沒收查獲之第三、四級毒品在內，又同條例第19條規定應沒收供犯罪所用之物者，由文義而言，顯未包括作為犯罪客體之毒品在內，準此，查獲被告意圖販賣而持有之第三級毒品，尚難依前開毒品危害防制條例規定予以沒收銷燬，惟該毒品本身既不失為違禁物，故仍得依刑法第38條第1項第1款規定沒收（最高法院95年臺上字第911號判決參照）。本件扣案之第三級毒品愷他命56小包，為違禁物，參以首開說明，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。又盛裝上揭愷他命之包裝袋，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為被告與乙○○所有供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。扣案之記事本1本、電子磅秤1台、夾鏈袋1446個、愷他命研磨器具1組為被告與乙○○共同所有供犯罪之用，業據被告與乙○○供述在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項併予宣告沒收。至扣案之現金5萬7千元，依卷內資料查無任何積極證據足認與本件犯罪有所關連，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2條所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，於96年4月24日前不詳之某日，在不詳地點以1百公克之愷他命5萬8千元之代價販入，並於上開租屋處將愷他命分裝為每小包淨重0.6公克，以每包7百元價格販賣與酒店客人，嗣於96年4月24日為警於上址查獲，並扣得該愷他命2大包（每包淨重50公克）及散裝6包，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。訊據被告堅決否認有販賣該2包愷他命之犯行，辯稱：扣案之2大包愷他命係乙○○自行於查獲前數日購入，伊並不知情，且該2大包愷他命2人均未曾打開包裝，並無分裝行為，伊所分裝者為乙○○第1次購入之愷他命，而與扣案之該2大包愷他命無涉，至散裝之6小包愷他命係伊與乙○○各自施用所遺，亦與販賣行為無關等語。經查，扣案之愷他命2大包為乙○○自行單獨於查獲前數日所購買，並未分裝，而散裝愷他命6包係供施用所遺留等事實，業據證人乙○○於本院具結證述明確（同上審判筆錄第8、
9頁），是以此2大包與散裝6小包愷他命部分，與前揭被告意圖販賣，參與分裝之情節並不相同，該2大包愷他命既尚未拆裝，且為乙○○獨自出資購入，尚難認定被告有何與乙○○共同意圖販賣而持有愷他命或共同販入之犯行，而散裝之6包愷他命既為其等施用所遺留，亦難認係不利被告之證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分販賣第三級毒品或意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，惟公訴意旨認此部分與上開經論罪科刑部分有事實上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分
一、起訴意旨另以：被告明知 硝甲西泮 （俗稱一粒眠）係毒品危害防制條例第2條所規定之第三級毒品，非經許可不得轉讓，竟基於轉讓硝甲西泮之犯意，於96年4月24日前不詳之某日，在不詳地點以每顆20元之價格販入硝甲西泮，並以20元之價格轉讓與酒店客人，因認被告涉犯毒品危害防制條例第
4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，嗣經蒞庭檢察官更正為同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
156條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、訊據被告堅決否認有何販賣或轉讓硝甲西泮之犯行，辯稱伊所持有之硝甲西泮係乙○○買來共同施用，並未轉讓或販賣他人等語。經查：扣案之綠色圓形藥錠446顆，經鑑定結果確係第三級毒品硝甲西泮無訛，有內政部警政署刑事警察局96年5月9日刑鑑字第0960063476號函附鑑定書在卷為據。惟查，扣案之硝甲西泮是乙○○買來與被告二人施用，從來沒有拿出去給別人用之事實，業經證人乙○○於本院具結證述明確（同上審判筆錄第7頁）。公訴人雖以被告警詢時之供述，認被告係以每顆20元之價格購入後，復以同價格轉讓予酒店客人，惟經被告於偵查及本院審理中否認，且查無其他證據可證被告轉讓硝甲西洋與酒店客人之時間、地點、交易所得及數量，參以證人乙○○亦於本院證述扣案硝甲西洋係由其單獨向「阿義」購買，復無證據可認被告就扣案硝甲西洋有參與分裝或加工之行為。是以尚難僅憑被告前後不一之供述，即認被告有何轉讓硝甲西洋之行為。
四、綜上各節，公訴人所提出之證據並無法證明被告有轉讓第三級毒品硝甲西洋之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之上開犯行，揆諸首揭規定及說明，此部分既不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第5條第3項、第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第51條第
5款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官熊南彰到庭執行職務。
中華民國96年9月26日
刑事第三庭審判長法官沈君玲
法官詹慶堂法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官張耀鴻中華民國96年9月29日附錄法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。