臺灣高等法院90年度重上更(三)字第117號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年重上更(三)字第117號刑事判決

裁判日期：民國90年09月25日

裁判案由：山坡地保育利用條例

臺灣高等法院刑事判決九十年度重上更㈢字第一一七號
上訴人即被告丁○○選任辯護人余鐘柳右上訴人即被告因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣士林地方法院八十五年度訴字第四四號，中華民國八十五年三月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第六０八二號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○在公有山坡地內，擅自墾殖，累犯，處有期徒刑捌月。
如附表壹所示（即複丈圖編號①、③、④、⑦、⑮）土地上之墾殖物檳榔樹均沒收。
事實
一、丁○○前因賭博罪，經臺灣基隆地方法院於民國（下同）八十年六月十九日判處有期徒刑六月，如易科罰金以三十元折算一日確定，於八十年九月十七日執行完畢，仍不知悔悟，意圖為自己不法之利益，自八十四年四月間起，接續在業經行政院核定公告為山坡地保育利用條例臬所規定之山坡地之如附表壹所示（即複丈圖編號①、③、④、⑦、⑮），屬財政部國有財產局所有及屬於中華民國人民全體所有未登錄地（附表壹編號二、三）之山坡地上，未經土地所有權人即財政部國有財產局代管機關台北縣政府及其他有關機關之同意，擅自僱請不知情之不詳姓名成年工人一名，使用挖土機一部，從事開挖整地，將土地上原有之樹木、雜草除去，另僱請不知情之不詳姓名成年工人三名，在該五筆土地種植檳榔樹苗，墾殖面積共達０．一三八０公頃，以此除去原有植被之方式影響如附表壹所示山坡地之水源涵養，且未作好坡面保護措施，有造成沖蝕、塌方之虞，至翌月（即八十四年五月）二十日上午十一時許，為警查獲。
二、案經臺北縣警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丁○○， 於右揭 時、地，僱工除去如附表壹所示土地上原有樹木、雜草，另行種植檳榔樹苗之事實，供承不諱，惟辯稱：伊世居汐止山區，上開土地自伊祖父 周天雨 於日據時期設籍起，即從事茶園栽作，嗣因汐平公路開闢，叔伯相繼搬離，遂由伊父 周石頭 承襲，改種蕃薯、蔬菜，迄七十四年間伊父周石頭病殁，全家遷至基隆市百福社區，即任土地荒蕪，迨八十四年四月間，伊僱工將土表之樹木、雜草砍伐，種植檳榔樹苗，已做好水土保持，迄今歷經多次巨颱，並未釀成災害；又伊並不知如附表壹所示土地業經公告為山坡地，從無違反山坡地保育利用條例之認識與故意云云。
二、經查，如附表壹所示之五筆土地，業經行政院於六十八年十一月二十一日以臺（六八）經字第一一七０一號函核定，由臺灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二０一六六號公告為山坡地一節，有臺北縣政府八十五年一月十八日八五北府農六字第二四一九一號函復在卷（見一審卷第二十頁），被告亦自陳世居汐止，自不能諉為不知。又如附表壹所示五筆土地，分別為國有或未登錄之土地，亦有土地登記簿謄本附卷可按（見偵查卷第一一一頁至第一一二頁、第三十頁至第三十一頁、第五十二頁至第五十三頁）。至被告所提出之日據時期戶籍資料及土地登記謄本，已無從認被告之祖父及父親曾在該五筆土地從事耕作，又 廖正長 、壬○○等人（詳如八十九年台上字第三０九四號卷第十一至十八頁）雖曾出具證明書二紙，證明如起訴書所載之二十二筆土地自日據時代即全部由被告之祖父周天雨闢成茶園，被告父、祖及被告本人幼年時均係從事茶作，直至七十四年被告父親周石頭病歿後，始未再種茶。八十四年四月間，被告欲復耕前，曾邀共有人共同墾殖云云。惟如附表壹所示五筆土地乃係國有土地或未登錄地之屬中華民國全體人民所有之土地（參見土地法第十條第一項前段），被告之父、祖雖曾在其上耕種，但被告之父周石頭於七十四年間病歿，但被告自八十四年四月間起在該公有地墾殖，亦不能因此即認定被告之父、祖原即在公有土地上墾殖，並因此認定被告無違法之行為，再被告縱然得其餘土地共有人之同意墾殖，亦不能執此認定被告無在屬公有土地犯罪故意之依據。
三、次查，被告僱工在如附表壹所示土地開挖整地、擅自墾殖，未做好坡面保護措施，有造成沖蝕、塌方之虞，並影響水源涵養等情，業據臺北縣政府農業局於八十四年五月二十六日派員會同臺北縣汐止地政事務所及臺北縣警察局汐止分局東山派出所承辦人員勘查現場，復經臺灣士林地方法院檢察署檢察官勘驗現場屬實，有臺北縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘記錄、現場照片共十二幀、履勘筆錄及臺北縣汐止地政事務所土地複丈成果圖等在卷足憑（見偵查卷第七頁、第十頁至第十三頁、第二十七頁、第二十六頁、第二十九頁）。依現場照片所攝，被告將種植檳榔處之樹木、雜草地面植生除去，顯已使地表喪失水源涵養。被告上開所辯，無非圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
四、按八十三年十月二十一日修訂之水土保持法第三十二條第一項規定，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、或從事同條例第八條第一項第二款至第五款之開發經營管理，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者有處罰之規定，同法條第四項對未遂犯亦有處罰之規定，被告之行為原該當於該條例第三十二條第四項、第一項之構成要件，惟如附表所示之二十筆土地及另二筆未登錄地，係於八十五年一月十三日始經行政院核定為水土保持法第三條第三款所劃定之山坡地，此有台北縣政府九十年六月二十二日九十北府農山字第二二０三六六號函可稽。被告之行為在此之前，則被告自不能依水土保持法之規定處罰。復按在公有山坡地內，不得擅自墾植，前山坡地保育利用條例第九條定有明文。又被告行為後，山坡地保育利用條例已於八十七年一月七日修正，經比較該條例第三十四條第一項之法定刑，以修正前之法定刑較輕，自應適用較有利於被告之規定處斷。核被告在如附表壹所示之山坡地內擅自墾殖之所為，係犯八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。被告僱用不知情之不詳姓名成年工人四名，從事前揭開挖整地及種植檳榔樹苗之墾殖，為間接正犯。又被告自八十四年四月間起至同年五月二十日，僱請四名工人在該五筆土地上墾殖，面積達０．一三八０公頃，衡情非一日一次可以完成，在主觀上自係以單一接續犯罪之故意為之，故應論以單純一罪，而不論以連續犯。又被告前因賭博罪，經臺灣基隆地方法院於八十年六月十九日判處有期徒刑六月，如易科罰金以三十元折算一日確定，於八十年九月十七日執行完畢之事實，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑。其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯最重本刑為有期徒刑以上之本罪，應依累犯之規定加重其刑。
五、原審對被告予以論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決：（一）未及比較新舊法之適用；（二）認定被告在如附表貳所示之山坡地所為，亦係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，及在如附表壹及貳所示之山坡地所為，另犯同條例第三十五條第三項之罪，且係以一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯；（三）未論被告應構成累犯，均有未合。被告上訴意旨以無犯罪故意否認犯罪，指摘原判決不當，雖無可採，然原判決既有如上之可議，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、如附表壹所示（即複丈圖編號①、③、④、⑦、⑮）範圍內所種植之墾殖物檳榔樹，係被告於法定山坡地上之墾殖物，依八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第三項之規定宣告沒收。
七、公訴意旨另以：被告於八十四年四月間，擅自在如附表壹及貳所示之公有、他人所有及被告與他人共有之山坡地內墾殖，未先擬具水土保持計畫送請核定，逕行種植檳榔，面積達一．七三一０公頃，致生公共危險，對於如附表壹所示之五筆山坡地所為，除犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪外，另犯修正前同條例第三十五條第三項之罪，對於如附表貳所示之十七筆山坡地所為，則係犯修正前同條例第三十四條第一項及第三十五條第三項之罪，且係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯云云。經查，被告在如附表壹、貳所示山坡地從事墾殖，雖未做好坡面保護措施，惟僅有造成沖蝕、塌方之虞，且被告墾殖處之西面崖下，即係東山溪谷風景區，有遊客在下方遊玩，尚未有損害遊客生命、身體及財產之具體事實發生等情，亦有臺北縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘記錄、臺北縣政府八十五年二月十二日八五北府農六字第五五０一九號函及臺灣士林地方法院檢察署檢察官履勘筆錄附卷可參（見偵查卷第七頁、地院卷第三十頁偵查卷第二十六頁），並經證人即臺北縣政府農業局承辦人 林忠池 及臺北縣警察局汐止分局東山派出所警員 周慶惠 ，分別於偵、審中結證屬實（偵查卷第二十頁、原審卷第十七頁反面、第二六頁至第二七頁、本院上訴卷第二十六頁、第四十頁），且迄今已雜草叢生，從未生水土流失之危險，有被告所提出八十九年十月六日拍攝之現場照片十幀在卷可佐，自與修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之犯罪構成要件不符，難以該罪相繩。至如附表貳所示山坡地十七筆，係他人所有或被告與他人所共有（所有權歸屬詳如附表貳之記載），有土地登記簿謄本附卷可憑，被告所辯業經徵得土地所有權人或其餘共有人之同意，而使用上開十七筆土地從事墾殖一節，除據證人乙○○、丙○○、辛○○、甲○○等人先後到庭結證屬實（本院上訴卷第二十四頁反面、本院前審卷第十八頁、第二十五頁八十九年五月十二日及六月二十一日訊問筆錄），並有土地所有權人出具之土地使用同意書及證明書各一紙在卷可稽（見地院卷第三十八頁、本院前審卷第六十六頁至第六十七頁，其中 周明善 、乙○○、丙○○等人出具之土地使用同意書，所載立具日期「八十五年六月十五日」，應係「八十四年六月十五日」之誤，按被告於本院更審前供稱其於上開山坡地墾殖前曾向持分部分之共有人提過，經彼等口頭應允，而被告之墾殖行為係於八十四年五月二十日上午十一時許為警查獲，該土地使用同意書係於八十四年六月十九日經臺北縣政府農業局收文，有該土地使用同意書上之註記可證，並經本院更審前承審法官以電話向臺北縣政府農業局承辦人林忠池查證無訛，該土地使用同意書應係被告為警查獲後，始由土地之共有人周明善、乙○○、丙○○補立書面，送由臺北縣政府農業局收文。另一紙證明書雖係土地共有人壬○○等人於八十七年四月二日所書立，惟被告係先以口頭邀約共有人共同墾殖，彼等同意由被告先行試種，迨被告遭警查獲移送法辦，始由彼等補具書面證明，尚不悖於常情）。證人丙○○、 陳金堂 （係辛○○之夫）、壬○○、甲○○、戊○○於本院調查時分別供稱，有簽證明書（指八十九年台上字第一二四三號卷第十八頁至二十一頁，同意由被告先行墾殖）；那是山地，我們沒有管理，被告種植檳榔，我們沒有意見，其餘葉姓共有人的情形均相同，沒有意見；無條件供被告使用土地；與被告土地接壤，因界線不明，被告有事先表示，如果有使用土地，請不要計較（見本院九十年八月一日及八月十五日訊問筆錄），足徵被告在如附表貳所示十七筆山坡地從事墾殖，尚非擅自墾殖，尤與修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之構成要件有間。不能證明被告此二部分犯罪，惟因公訴人認此二部分與前揭論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十五日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官胡方新法官林明俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國九十年九月二十五日附錄本案論罪科刑依據之法條：
八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條：
在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
前項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。
附表壹：
臺北縣○○鎮○○○段 石硿子 小段土地：
┌────┬─────┬───────┬──┬─────────────┐│編號│使用地號│使用面積(公頃)│地目│使用位置│├────┼─────┼─┬─────┼──┼─────────────┤│一│三七０│０│０二九一│原│國有（複丈圖編號①）│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│二│未登錄地│０│０五三一││（複丈圖編號③）│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│三│八二─一七│０│０二一六│林│國有（複丈圖編號④）│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│四│八四─一二│０│０二四二│林│國有（複丈圖編號⑦）│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│五│未登錄地│０│０一００││（複丈圖編號⑮）│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│合計││０│一三八０│││└────┴─────┴─┴─────┴──┴─────────────┘附表貳：
臺北縣○○鎮○○○段石硿子小段土地：
┌────┬─────┬───────┬──┬─────────────┐│編號│使用地號│使用面積(公頃)│地目│所有權歸屬│├────┼─────┼─┬─────┼──┼─────────────┤│一│八六─二│０│一一六七│旱│辛○○所有│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│二│八二─一八│０│０二一三│林│甲○○所有│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│三│八四─一一│０│０一七四│林│同右│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│四│八四─九│０│００八八│林│戊○○、己○○、庚○○共有│││││││。│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│五│八六─四│０│一三二九│林│丙○○、乙○○、周明善、周│││││││ 明富 共有。│││││││丁○○應有部分為二十分之七│││││││。│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│六│八六─三│０│三四二０│林│同右│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│七│三六八│０│０八五一│林│同右│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│八│八五─七│０│一三０七│林│同右│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│九│八五─六│０│０二０四│林│同右│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│十│八五─五│０│０二四六│林│同右│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│十一│八五─二│０│０二九七│林│同右│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│十二│八六│０│０二八一│建│同右│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│十三│八六─一│０│００四八│旱│丙○○、乙○○、周明善、周│││││││明富共有。│││││││丁○○應有部分為二十分之六│││││││。│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│十四八五─一│０│０五一九│旱│同右│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│十五│八五─三│０│０二八０│田│同右│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│十六│八五│０│四二四四│田│同右│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│十七│八四│０│一二六二│原│辛○○、丙○○、乙○○、葉│││││││ 天賜 、 葉義本 、 葉義合 、 葉傳 │││││││、 葉志昌 、 葉有慶 、 葉文禮 、│││││││周明善、 葉金城 、 葉金都 及周│││││││明富共有。│││││││丁○○應有部分為四十分之三│││││││。│├────┼─────┼─┼─────┼──┼─────────────┤│合計││一│五九三０│││└────┴─────┴─┴─────┴──┴─────────────┘