裁判字號：最高法院86年台上字第1961號民事判決
裁判日期：民國86年06月20日
裁判案由：確認工程款請求權存在（給付工程款）
最高法院民事判決八十六年度台上字第一九六一號
上訴人新工實業股份有限公司法定代理人 林瓊三 訴訟代理人 林辰彥 律師被上訴人台灣土地開發信託投資股份有限公司法定代理人 郭士昂 右當事人間請求確認工程款請求權存在（給付工程款）事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月五日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第八三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：訴外人九聯營造有限公司（下稱九聯公司）積欠伊票款新台幣（下同）八百八十萬五千三百零三元未償，經伊聲請台灣台北地方法院（以下稱台北地院）查封九聯公司對於被上訴人之工程（以下稱台開工程）保固金返還債權，由台北地院核發扣押命令在案。被上訴人對之聲明異議，惟九聯公司之保固金返還請求權，已因保固期限屆滿而發生，其異議為無理由等情。 爰求 為確認九聯公司對於被上訴人有八百八十萬五千三百零三元請求權存在之判決（第一審判決確認九聯公司對被上訴人有四百二十九萬零六十二元之請求權存在，超過部分為上訴人敗訴之判決，未據其聲明不服。原審就第一審確認九聯公司對被上訴人超過二十萬三千九百零三元請求權存在之部分，改判上訴人敗訴）。
被上訴人則以：九聯公司承攬伊之工程，於保固期間內發見多項瑕疵，屢經伊催告修繕，均置之不理，伊乃依雙方所訂工程合約之規定，動支保固金辦理修繕；而於修繕中，又另發見其承攬之工程有多處裂縫、滲水等重大瑕疵，因而再追加修繕工程，迄目前修繕費用共為九百九十八萬六千一百五十九元，故保固金僅餘二十萬三千九百零三元。惟該項金額仍須俟修繕工程完竣，結算並完成驗收，始可確定云云。資為抗辯。
原審以：本件上訴人依（修正前）強制執行法第一百二十條之規定，對否認執行債務人即九聯公司債權存在之第三人即被上訴人起訴，求為確認九聯公司對被上訴人之工程保固金請求權存在，其當事人適格要件並無欠缺。查上訴人以九聯公司積欠票款八百八十萬五千三百零三元，以台北地院八十四年度票字第一八三五○號裁定為執行名義，聲請就九聯公司對於被上訴人之「台中工業區標準廠房第一期工程及污水處理廠新建工程」（即台開工程）保固金債權實施強制執行。經台北地院八十四年十二月十二日北院八十四民執字第一三四四一號執行命令，禁止債務人九聯公司於上開金額之範圍內不得向被上訴人收取或為其他處分，被上訴人亦不得向九聯公司清償。被上訴人於收受執行命令後，旋於八十四年十二月二十一日具狀聲明異議之事實，有台北地院八十四年度民執字第一三四四一號民事執行卷可稽，堪信真實。按被上訴人與九聯公司訂立之工程合約第九條第一項約定：「本工程自正式驗收合格之日起，一年內為保固期。但本工程隱蔽部分如因乙方（即九聯公司）偷工減料或施工不良等致發生安全問題，乙方仍須負一切責任。該項責任於保固期滿後，仍須承擔，並不因保固期滿而消除」；同條第三項復訂明：「在保固期間，該工程如經查明確因工料不良或工作品質欠佳，以致發生開裂、歪斜、脫落、漏水……等損壞現象……修復更換或賠償，……所需一切費用及利息乙方應於申請退還保固保證金前交還甲方（即被上訴人）」；投標須知第二十三條第二項亦明定：「廠商……工程完工後，在保固期限內工程發生損壞，經查明係由施工不良或其他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於主辦工程機關規定期限內完成者，主辦工程機關得逕行動用保證金，以維持工程進行或保固維修……」，有上訴人不爭之工程合約書節本及招標須知可稽。準此，系爭保固金係用以擔保工程之工料不良或工作品質欠佳所生瑕疵之修補，且其瑕疵不以保固期間內所發生者為限，即不易發見之瑕疵，如因偷工減料或施工不良等致發生安全問題，雖在保固期間屆滿以後仍然屬之。而承攬人即九聯公司如未於被上訴人所定之期限修繕者，被上訴人即得逕行動用保固金，進行保固維修。又依工程合約第九條第二項約定：「……是項保固金於保固期滿由乙方提出申請，經甲方訂期會同乙方勘查保固情形正常時，即予退還」。換言之，猶須保固期間屆滿，經雙方會同勘驗「保固情形正常」時，九聯公司始得請求返還保固金，非謂保固期間一經屆滿，其返還請求權即行發生，文義甚明。上訴人主張，台開工程之瑕疵以於保固期間「發見」者為限，茲因保固期間已於八十五年一月十日屆滿，九聯公司自有保固金返還請求權云云，自無可取。次查台開工程經被上訴人與九聯公司於八十四年九月二十五日會勘結果，認：「本案樓板裂縫及滲水等保固缺失，請『九聯營造』於八十四年十月五日前派員改善，若逾期仍未處理，則依工程契約第九條保固規定由台開公司（指被上訴人）逕行動用保固金招標辦理」。惟因九聯公司未如期修繕，經催告仍未置理，被上訴人遂動用保固金，辦理修繕工程招標，由訴外人鑫大營造有限公司（下稱鑫大公司）以五百九十萬元得標，進行修繕。在修繕期間復因地下室一、二樓外牆漏水等九聯公司應負責任之保固缺失，被上訴人乃另與鑫大公司議價，追加四百零八萬六千一百五十九元之修繕費，合計九百九十八萬六千一百五十九元，有會勘記錄、催告函、估價單、修繕工程平面圖、修繕工程合約書、議價紀錄表、變更設計工程總表及詳細表可稽。台開工程既有九聯公司應負保固責任之瑕疵，須予修補，經定期催告仍未履行，被上訴人依工程合約之約定，以其保固金辦理修繕事宜即無不合。上訴人雖辯稱，被上訴人未於保固期間內通知九聯公司，並行使保固金權利之行為，迨八十五年一月十五日始發函通知，已逾保固期間；且被上訴人修繕之工程，並非九聯公司偷工減料或施工不良所致，其追加之部分亦未經九聯公司會勘簽認云云。惟九聯公司與被上訴人已於保固期間內之八十四年九月二十五日會勘現場，認其承攬之工程確有瑕疵，並承諾於八十四年十月五日以前修繕，有上訴人不爭之會勘記錄可稽。至被上訴人八十五年一月十五日致九聯公司之函件，屬催告之通知，不得執此認為被上訴人未於保固期間內行使權利。台開工程既係九聯公司所承攬，如該工程之瑕疵非屬九聯公司應負擔保責任之事由，自應由上訴人負舉證責任，上訴人未據舉證以實其說，殊不可採。台開工程之保固金為一千零十九萬零六十二元，為兩造所不爭執，被上訴人依約動支保固金自行辦理修繕之金額為九百九十八萬六千一百五十九元，尚餘二十萬三千九百零三元。而台開工程之瑕疵既經被上訴人二次修繕，其第二次追加修繕之部分已於八十五年十月二十三日完工，亦為被上訴人所自承，堪認九聯公司之保固責任已了，被上訴人自應返還保固金餘款二十萬三千九百零三元。上訴人求為確認九聯公司對被上訴人有八百八十萬五千三百零三元之保固金請求權存在，僅於其中二十萬三千九百零三元之範圍內為屬正當。第一審就其中四百二十九萬零六十二元部分，為上訴人勝訴之判決，於超過二十萬三千九百零三元部分，自有未洽。爰將第一審確認九聯公司對被上訴人有四百二十九萬零六十二元之請求權存在之判決，於超過二十萬三千九百零三元部分予以廢棄，駁回上訴人該部分之訴。
惟查上訴人於原審主張，據卷附之被上訴人與九聯公司所訂工程契約第九條第二款規定：「……須經甲方（被上訴人）訂期會同乙方（九聯公司）勘查保固情形……」乙節可知，依該保固條款規定，台開工程之保固缺失，必須經由九聯公司與被上訴人共同會勘，均無異議後，被上訴人始得動支系爭保固金，抵償該瑕疵修繕費用。復按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。準此，被上訴人主張就系爭保固金追加首開保固缺失修繕費用（即四百零八萬六千一百五十九元），即應該提出會同九聯公司參與之八十五年五月二十四日會勘紀錄，方為適法。然查被上訴人所提附卷之「台開公司動支九聯營造承攬標準廠房新建工程保固金說明」及「台中工業區標準廠房土建部分保固缺失」二紙，非惟不屬會同九聯公司共行之勘驗紀錄，且係未經該公司簽章認同者，核與前述保固條款要件不符，則被上訴人請求追加保固缺失修繕費用四百零八萬六千一百五十九元，顯無理由云云（見原審卷第八九頁反面、九○頁正面），自屬重要攻擊方法。原審未遑命被上訴人就其主張有利於己之事實負舉證之責任，徒以如該工程之瑕疵非屬九聯公司所應負擔保責任之事由，自應由上訴人負舉證責任，即以上訴人不能舉證，而為上訴人不利之判斷，已屬於證據法則有違。且上訴人於原審復主張，被上訴人在保固期限內所發見之瑕疵致生之修繕費，總計為五百九十萬元，業經被上訴人在第一審自認在卷，茲辯稱修繕費不祇五百九十萬元云云，已然不可採信。且被上訴人在八十五年六月十日上訴理由狀已自認，追加修繕費是於「現場施工另發見」之瑕疵所致，而所謂現場施工是指八十五年一月十五日以後之公開招標施工之事，顯非在八十五年一月十一日保固期間內所發生者。被上訴人以此抗辯，殊無足採，退步言，被上訴人主張追加之前揭瑕疵修繕費用四百零八萬六千一百五十九元得動支系爭保固金以獲償，然此一被上訴人對於九聯公司保固缺失修繕費債權之取得時點，顯然係在系爭保固金債權經扣押之後，依民法第三百四十條規定意旨，被上訴人自不得主張抵銷云云（見原審卷第九○頁），亦不失為重要攻擊方法。原審就上訴人之此項主張，未在判決理由項下，記載其取捨之意見，率為上訴人敗訴之判決，亦屬判決不備理由。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年六月二十日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱錦娟法官朱建男法官許澍林法官王錦村右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年七月五日