裁判字號：最高法院86年台上字第3781號刑事判決
裁判日期：民國86年06月25日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第三七八一號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右一人選任辯護人郭宏義律師右上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年八月十三日第二審判決（八十五年度上訴字第三○五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第九七四九、一○○○五、一○五二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告甲○○係坐落台北縣○○鄉○○○段大湖格小段一三六－二地號及同段大溪墘小段三－二地號山坡地共有人之一，未徵得其他全體共有人之同意，基於概括之犯意，於民國（下同）八十三年初起，在上揭一三六－二地號山坡地開挖整地、建築ＲＣ結構磚造五層樓房（尚未完工），面積約○‧○六六公頃，復於八十四年五月間起，在上揭三－二地號山坡地開挖施築ＰＣ結構圍牆及堆積土石等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處被告連續在他人山坡地內擅自設置工作物罪刑，固非無見。
惟查：㈠按山坡地保育利用條例所稱之山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於山坡地保育利用條例第一款、第二款情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，此於山坡地保育利用條例第三條定有明文。本件原判決認定被告擅自在坐落台北縣○○鄉○○○段大湖格小段一三六－二號及同段大溪墘小段三－二號山坡地，設置工作物，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪云云，惟查上開土地是否業經該主管機關劃定並報請行政院核定公告為山坡地，此與被告是否成立犯罪至有關係，原判決疏未說明，有理由不備之違法。㈡依山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定，犯同條例第三十四條第一項之罪者，其工作物應沒收。依原判決之認定事實，被告於上揭三－二號山坡地施築ＰＣ結構圍牆之工作物，乃疏未諭知沒收該工作物，且未說明不予沒收之理由，有不適用法則及理由不備之違法。㈢被告於原審曾具狀聲請傳訊系爭土地之其他共有人，俾證明其設置工作物，已得其他共有人之同意，有調查證據聲請狀可稽（原審卷第十六頁、第十七頁），乃原審未予傳訊，復未說明不予傳訊之理由，亦有未洽。應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年六月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年七月一日