裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第1007號刑事判決
裁判日期：民國91年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第一ОО七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人周村來律師
周元培律師右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第九四九七、一三三一八號），甲○判決如左：
主文丙○○持有第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之第二級毒品大麻柒包（驗後淨重壹壹伍點伍玖公克），沒收銷燬之。
事實
一、丙○○明知大麻係經政府明令公告查禁之第二級毒品，不得非法持有，竟仍於民國八十九年一月間，在台北市○○○路上之ＴＡＬＫＳＯＮＧＰＵＢ內，向綽號「 阿明 」之不詳真實姓名年籍男子購得第二級毒品大麻七包（驗後淨重一一五點五九公克），並將之藏放在其位在高雄市○○區○○○路○○○號八樓住處之陽台紙箱內，伺機施用。嗣於同年五月二十九日二十一時四十分許，在上開地點為警搜索查獲，並扣得前開第二級毒品大麻七包。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局及高雄縣警察局鳳山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○於警訊中坦認上開大麻係其於八十九年一月份在台北市○○○路之ＴＡＬＫＳＯＮＧＰＵＢ內向綽號「阿明」之不詳真實年籍姓名男子購買等情明確，且其於甲○審理中亦供稱上開大麻係其所購買，為購買時間已忘等語在卷，核與證人 高瓊瑤 於警訊中陳稱警方在高雄市○○區○○○路○○○號八樓陽台查獲之煙草七包為被告所有等語相符，而在被告位在高雄市○○區○○○路○○○號八樓住處陽台扣得之煙草七包經送檢驗結果，均含有大二級毒品大麻成分一節，有法務部調查局編號000000000號鑑定通知書一紙附卷可稽，足認在上開地點查獲之物品確為第二級毒品大麻無訛，此外，並有大麻七包（驗後淨重一一五點五九公克）扣案及現場相片附卷可稽，是被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告持有第二級毒品大麻之犯行已堪認定，應依法論科。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品罪。公訴人認被告係涉犯同條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非係以被告持有之大麻數量非少，且警方係根據民眾檢舉有販賣毒品情事而至上開地點查獲大麻七包為論罪之依據。惟按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院四十年台上字第八六號判例明揭斯旨，且毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，需以行為人有販賣毒品營利之意圖始足當之，本件被告於警、偵訊及甲○審理中均堅決否認有何販賣毒品之意圖，辯稱：扣案之大麻乃其購買供自己吸食用，查獲之夾鍊袋八十個則為裝檳榔用在卷，而警方於上開查獲地點除大麻煙七包及夾鍊袋八十個外並未扣得其他證據一節，業據證人即查獲員警乙○○證述明確，警方雖於高雄市○○區○○路○○○巷○號三十一樓之三扣得被告之記事本二冊，惟經甲○勘驗內容，並無任何有關販售毒品之記載，是本件尚無證據可任被告係基於販賣毒品營利之意圖而持有扣案之毒品，從而公訴人起訴之法條容有未洽，惟其起訴之社會基本事實既屬同一，自得由甲○予以審理，並變更公訴人之起訴法條。又被告於為警查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，呈大麻陰性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽，且被告於警訊中供稱其最後一次吸食大麻係於八十九年一月間，其後即未再吸食等語明確，應足認被告已非供其施用而持有扣案毒品，則被告持有第二級毒品之行為，自不得為其曾有施用第二級毒品之行為所吸收，而應另予論罪科刑，併此敘明。爰審酌被告犯罪之動機、手段、所生危害、犯罪後坦承犯行等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。又被告犯罪後，刑法第四十一已條於九十年一月四日修正，並於同月十日公布、十二日施行，有關易科罰金部分，範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，惟與被告所犯之罪比較後並不影響，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之刑法第四十一條第一項規定，並諭知易科罰金之折算標準。扣案大麻七包（驗後淨重一一五點五九公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定宣告沒收銷毀之，至扣案之夾鍊袋八十個尚無證據證明與被告持有大麻有關，爰不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十一條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年五月七日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官黃悅璇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官沈蘊中華民國九十一年五月九日附錄法條：
毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。