裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年重上字第145號民事判決
裁判日期：民國95年05月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決90年度重上字第145號上訴人乙○○訴訟代理人 施家治 律師
林春榮 律師上一人複代理人 楊大德 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 宋永祥 律師複代理人 何立斌 律師被上訴人復華綜合證券股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蕭壬宏 律師
黃冠豪 律師複代理人 張志新 律師複代理人 何孟育 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國90年10月22日臺灣臺中地方法院89年度重訴字第118號第一審判決提起上訴，，本院於95年5月9日言詞辯論終結，玆判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人復華綜合證券股份有限公司（以下稱復華證券公司）之法定代理人原為 黃壽佐 ，已變更為甲○○，有該公司變更登記表附卷可憑（見本院卷三第120頁至第122頁），甲○○以被上訴人復華證券公司之法定代理人具狀聲明承受訴訟（見同卷第119頁），核無不合。
乙、實體方面：
一、兩造之聲明：
（一）上訴人方面：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人丙○○、復華綜合證券股份有限公司（下稱復華公司）應連帶給付上訴人新台幣（下同）一千一百七十二萬七千二百五十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
３、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被上訴人方面：求為判決駁回對造之上訴。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人為買賣股票，於德昌證券股份有限公司大里分公司（以下稱德昌證券公司）設立帳號00000000000號證券交易帳戶，復在台中縣大里市農會開立帳號000000000000號活期存款帳戶，作為股票交易交割之用，並由德昌公司僱用之營業員即被上訴人丙○○，處理股票買賣、存摺保管等事宜，上訴人上開活期存款帳戶存款之匯出事宜，亦委由被上訴人丙○○處理，即由被上訴人丙○○持銀行取款條至上訴人家中蓋用上訴人保管之留存印鑑，以為辦理；若上開活期存款帳戶存款不足支應上訴人所購買股票之價金，上訴人則簽發支票，交給被上訴人丙○○，將支票票款存入上訴人所開設之上開農會帳戶內，以為支付。自七十九年起，至八十一年間，被上訴人丙○○向上訴人拿支票辦理股款交割時，上訴人即將存摺交予被上訴人丙○○辦理登錄，俟登錄完成後再交還上訴人，詎被上訴人丙○○自八十二年十二月二十四日起，未經上訴人同意，擅自將上訴人在上開德昌證券公司證券存摺帳戶內之股票，盜賣之股票總交易金額達五千六百九十九萬四千三百七十二元，並利用代上訴人辦理匯款機會，暗中多蓋用空白取款條，再於空白取款條填寫金額及日期，將所盜賣股票所得款項提領一空。又上訴人為支付買入股票之價金，自八十五年十月十二日起至八十八年六月二十四日止，曾簽發五十四張金額共四千二百五十六萬八千元之支票，交給被上訴人，作為支付上訴人買入之股票價金之用，但被上訴人丙○○收受上述五十四張支票後，並未依上訴人之指示將支票存入上訴人之帳戶內，而擅自挪為他用，且未依上訴人指示之日期買入上訴人指示之股票及張數，合計被上訴人丙○○盜賣上訴人證券存摺帳戶內之股票並盜領盜賣股票之價金五千六百九十九萬四千三百七十二元，挪用支票票款四千二百五十六萬八千元，共九千九百五十六萬二千三百七十二元（0000000000000000=00000000），此即為上訴人所受損害之總額，嗣被上訴人丙○○為免被查覺，而於其所盜賣之股票公司除權基準日前，將七千二百六十九萬零一百一十七元存入上訴人上開農會帳戶內，以上訴人之名義，買進補回同種類同張數之股票，是上訴人所受損害之金額自應扣除此七千二百六十九萬零一百一十七元，又被上訴人丙○○事後另曾匯款一千五百十四萬五千元匯入上訴人上開帳戶內，以填補上訴人之損失，此一千五百十四萬五千元亦應扣除，扣除此二筆款項後，上訴人之損害額減為一千一百七十二萬七千二百五十五元（計算式：00000000-00000000-00000000=00000000），被上訴人丙○○以上述行為不法侵害上訴人之權利，使上訴人受有上開數額之損害，應依民法第一百八十四條規定，對上訴人如數賠償，且被上訴人丙○○無法律上之原因受有上開金額之利益，致上訴人受同額之損害，應依民法第一百七十九條規定，將上開款項返還上訴人，又被上訴人丙○○係受任人，受上訴人之委託處理上開事務，為自己之利益而使用應交付於委任人即上訴人之金錢，使上訴人受有損害，亦應依民法第五百四十二條之規定，賠償上訴人上開金額。被上訴人丙○○受德昌證券公司僱用，擔任營業員，嗣德昌證券公司於八十七年十月十四日，與被上訴人復華綜合證券股份有限公司（以下稱復華證券公司）訂立營業讓與契約書，約定德昌證券公司以同年月三十日為基準日，將公司之固定資產設備及營業權益，以六千萬元價格，讓與被上訴人復華證券公司，被上訴人復華證券公司就受讓德昌證券公司固定資產設備及營業權益以前被上訴人丙○○所為之上開執行職務行為，以及受讓德昌證券公司固定資產設備及營業權益以後被上訴人丙○○所為之上開執行職務不法侵害上訴人權利之行為，均應依民法第一百八十八條規定，與行為人即被上訴人丙○○連帶負賠償責任等情，爰對被上訴人丙○○部分，本於侵權行為、不當得利之法律關係以及民法第五百四十二條之規定，對被上訴人復華證券公司部分，本於民法第一百八十八條僱用人賠償責任之法律關係，求為命被上訴人丙○○、復華證券公司連帶給付上訴人一千一百七十二萬七千二百五十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之延利息，並宣告假執行之判決。
三、
（一）被上訴人丙○○則以：伊並未盜賣上訴人之股票，亦無盜領上訴人帳戶內之款項，更未將上訴人所稱之五十四張支票票款挪用；上訴人為融資、融券買賣股票而委託伊商借他人之信用帳戶，用人頭戶買賣股票，伊均將成交單送交上訴人確認後，上訴人始簽發支票支付其所買入之股票價金；若出賣股票，伊亦均將上訴人所賣股票之價款匯入上訴人在台中市第二信用合作社所開設之七五七之九甲存帳戶內，上訴人並未委託伊於上訴人名義開設之證券帳號買賣股票；且被上訴人未變更上訴人印鑑，亦無多蓋空白取款條而盜領上訴人存款等語，資為抗辯。
（二）被上訴人復華證券公司則辯以：伊公司雖有在八十七年十月十四日，與德昌證券公司訂立營業讓與契約書，受讓德昌證券公司之固定資產設備及營業權益，但上訴人主張之事實均係發生於德昌證券公司與伊公司所訂營業讓與基準日之前，依營業讓與契約書第六條第四款之約定，伊公司不必對上訴人負賠償責任，上訴人就其主張之被上訴人丙○○盜賣股票、盜領股票出售之股款及挪用支票票款等行為均未能舉證，且被上訴人丙○○因本件之行為所涉背信等罪，業經原審刑事法院以92年訴字第1546號判決無罪，上訴人依據民法第一百八十八條之規定請求被上訴人復華證券公司應與被上訴人丙○○負連帶賠償責任，即非有據等語。
四、上訴人主張：伊為買賣股票，於德昌證券公司開設帳號00000000000號證券交易帳戶，復在台中縣大里市農會開立帳號000000000000號活期存款帳戶，作為股票交易交割之用，並由德昌公司僱用之營業員即被上訴人丙○○，處理股票買賣、存摺保管等事宜，被上訴人丙○○曾將七千二百六十九萬零一百一十七元存入上訴人上開農會帳戶內，以上訴人之名義買進股票，又被上訴人丙○○另曾匯款一千五百十四萬五千元匯入上訴人上開帳戶內等情，雖為被上訴人丙○○所不爭；上訴人主張德昌證券公司於八十七年十月十四日，與被上訴人復華證券公司訂立營業讓與契約書，約定德昌證券公司以同年月三十日為基準日，將公司之固定資產設備及營業權益，以六千萬元價格，讓與被上訴人復華證券公司等情，亦為被上訴人復華證券公司所不爭，惟被上訴人丙○○、被上訴人復華證券公司以上開情詞為辯。是本件爭點為：（一）被上訴人丙○○有無盜賣上訴人上開證券存摺帳號之股票？有無盜領上訴人上開活期存款帳號之存款？有無將上訴人所稱用以支付買入股票價金之五十四張支票四千二百五十六萬八千元票款私自挪用？（二）被上訴人復華證券公司是否應依其與訴外人德昌證券公司所訂之營業讓與契約書之約定，就被上訴人丙○○上開行為，與被上訴人丙○○對上訴人連帶負賠償系爭款項之責任？
（一）關於被上訴人丙○○有無盜賣上訴人上開證券存摺帳號之股票？有無盜領上訴人上開活期存款帳號之存款方面：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。最高法院十七年上字第九一七號判例：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」；同院十八年上字第一六八五號判例：「當事人於其利己事實之主張，除事實於法院己顯著，或為其職務上已認知者外，應負立證之責」。
２、本件上訴人本於侵權行為、不當得利以及受任人違反委任契約挪用應為委任人利益而使用金錢所生損害賠償請求權等法律關係，請求被上訴人丙○○、復華證券公司連帶給付一千一百七十二萬七千二百五十五元及法定遲延利息，依上開說明，自應就其主張之上述要件事實負舉證責任。上訴人迄未能具體指出其上開證券帳號內之何種股票於何日被盜賣？被盜賣之張數各幾張？各次被盜賣之股票價金各若干？依上開說明，尚難為有利上訴人之認定。
３、依上訴人之主張：被上訴人丙○○自八十二年十二月二十四日起，擅自盜賣上訴人上述證券帳號內之股票，盜賣股票之交易總金額為五千六百九十九萬四千三百七十二元，並將盜賣股票所得之上述股款全部盜領一空，復未依上訴人之指示買進股票，而將上訴人自八十五年十月十二日起至八十八年六月二十四日止所簽發交給被上訴人丙○○用以支付買入股票股款之用之五十四張支票票款，私自予以挪作他用，其金額共四千二百五十六萬八千元，兩者合計九千九百五十六萬二千三百七十二元（0000000000000000=00000000），此即為上訴人所受損害之總額，扣除被上訴人丙○○於其所盜賣之股票公司除權基準日前，將七千二百六十九萬零一百一十七元存入上訴人上開農會帳戶內，以上訴人之名義，買進補回同種類同張數之股票；再扣除被上訴人丙○○事後匯入上訴人上開帳戶之一千五百十四萬五千元後，上訴人之損害額減為一千一百七十二萬七千二百五十五元（計算式：00000000-00000000-00000000=00000000）等語。依首開說明，上訴人應先就其主張之被上訴人丙○○盜賣股票之股票種類、張數、盜領股款之金額，挪用支票款項等事實，亦即應先就上訴人受有九千九百五十六萬二千三百七十二元損害之事實予以舉證，方能為有利上訴人之認定，殊難於上訴人就其主張受損害九千九百五十六萬二千三百七十二元之事實予以舉證前，即認定上訴人受有九千九百五十六萬二千三百七十二元之損害，而由此損害額中扣除被上訴人丙○○嗣後已存入上訴人之上述活期存款帳戶之七千二百六十九萬零一百一十七元，另扣除被上訴人丙○○嗣後已存入上訴人前開農會帳戶之一千五百十四萬五千元後，所餘之款項一千一百七十二萬七千二百五十五元即係上訴人所受之損害，是上訴人之主張，原即難以採憑。
４、上訴人另主張：被上訴人丙○○自八十二年十二月二十四日起，盜賣伊上述證券帳號內之股票，並盜領賣得之股款共五千六百九十九萬四千三百七十二元一節，原法院依上訴人之聲請，向台中縣大里市農會調取上訴人在該農會開設之活期存款帳戶交易資料，經該會將上訴人開設之上述帳號000000000000號活期存款帳戶活期存款取款憑條（交易傳票）十七張，函送原審附卷可按（見原審卷一第80頁至第86頁）。然依證券交易實務，股票之出賣，除以融券方式賣出者外，證券存摺帳戶內應先有可供賣出之股票始能賣出股票，俟成交並完成交割後，股款始存入一般活期存款帳戶，顯然難以上訴人主張之上述帳戶內款項數額之「差額」率予認定被上訴人丙○○有盜賣上訴人證券帳戶內之股票以及盜領上訴人上述活期存款帳戶內之存款之事實，換言之，上訴人於台中縣大里市農會所設000000000000號活期存款帳戶，自八十二年十二月二十四日起提領之款項，如為上訴人所主張係被上訴人丙○○盜領之「賣出股票股款」，則在上訴人所指被盜賣股票日期之前數日，應有相當之股票賣出之情形，而可從其證券交易資料中予以查證。惟上訴人自始並未 陳明 被上訴人所盜賣之股票之名稱、張數、股票成交價額，是上訴人之主張，尚難遽予採信。本院就上開十七張「活期存款取款憑條」（見原審卷一第80頁至第86頁）所載之金額，與上訴人在德昌證券公司所設00000000000帳號「證券保管劃撥戶明細分類帳」（見原審卷二第115頁至第136頁），以及上訴人所提出伊自行製作之「證券交易日記帳」（見原審卷二第156頁至第168頁），相互核對結果，分述如下：
（1）八十二年十二月二十四日以取款憑條提領肆佰壹拾肆萬壹仟元部分（見原審卷一第81頁）：依上訴人上開證券帳號「證券保管劃撥戶明細分類帳」所示，該帳戶於八十二年十二月二十二日有賣出「潤泰建設」（代號：2513）一百張即十萬股（見原審卷二第129頁），另於同年十二月二十一日賣出「三陽工業（代號：2006」）十張即一萬股（見同卷第128頁）。另依上訴人所提伊自行製作之「證券交易日記帳」（見原審卷二第156頁至第168頁，以下同），固無當日賣出「潤建」、「三陽」股票之交易紀錄（見原審卷二第161頁至第163頁），但有八十二年十月二日賣出「潤建」一百張之記載（見同卷第163頁），另於八十二年九月十二日有賣出「潤建」一百二十張（見同卷第163頁）（證券保管劃撥戶明細分類帳上記載係九月十三日交易，見原審卷二第128頁）、另有於十二月二日買進二十張、十二月十三日買進五十張（見同卷第163頁），此均與「證券保管劃撥戶明細分類帳」所載之內容相符。
（2）八十二年十二月三十一日以取款憑條提領參佰玖拾參萬元部分（見原審卷一第81頁）：依上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳所示，該帳戶於八十二年十二月二十九日賣出「潤建」九十八張（見原審卷二第129頁），而上訴人自行製作之「證券交易日記帳」並無當日賣出「潤建」股票之交易記錄，反有買進「潤建」二十張之記載（見原審卷二第163頁），而此記載與證券劃撥明細表所載相符。
（3）八十三年四月二十七日以取款憑條提領壹佰貳拾捌萬元部分（見原審卷一第82頁）：依上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳所示，該帳戶於八十三年四月二十五日賣出「潤建」二十張、四月二十六日賣出「潤建」六十張（見原審卷二第130頁），而上訴人自行製作之「證券交易日記帳」並無當日賣出「潤建」股票之交易記錄。然依上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳所示，上訴人帳戶內關於「潤建」股票，自八十二年十二月二十九日餘二十張（見原審卷二第129頁），八十三年一月五日買進十五張（見原審卷二第130頁）（此與上訴人自行製作之證券交易日記帳相符）、一月二十五日賣出十張，二月三日買進三十二張、二月十五日買進二百二十八張（見原審卷二第130頁），此等交易記錄均為上訴人自行製作之「證券交易日記帳」所未記載者。
（4）八十三年五月十九日以取款憑條提領參佰肆拾捌萬元（見原審卷一第82頁）部分：依上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳所示，該帳戶於八十三年五月九日賣出「潤建」三十張、五月十七日賣出一百張（見原審卷二第130頁）。惟承上所述，上訴人自行製作之證券交易日記帳所載，上訴人僅於八十三年一月五日買進「潤建」股票十五張，另於五月九日賣出「潤建」股票十張（原審卷二第163頁），而上述提領之款項均屬盜賣股票之金額，如上訴人所提出之日記帳所載真實（即八十三年二月三日無買進三十二張、二月十五日無買進二百二十八張，應僅餘「潤建」股票三十五張，五月九日賣出十張，餘二十五張），則上訴人帳戶內所餘「潤建」股票自不可能於五月十七日賣出一百張。
（5）八十三年七月二十八日以取款憑條提領捌佰柒拾捌萬元（見原審卷一第82頁）：依上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳所示，該帳戶於八十三年七月二十六日賣出「潤建」三百十五張，但前一日買進同數額之股票（原審卷二第130頁）。惟此買進、賣出之紀錄，上訴人所提出之「證券交易日記帳」內亦無此記載，同上所述，如上訴人所提出之「證券交易日記帳」所載者為真實，則上訴人既未買進同額股票，則上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳戶內所餘「潤建」股票，不可能於七月二十六日遭被上訴人丙○○「盜賣」三百十五張。
（6）八十三年十月三日以取款憑條提領壹佰肆拾萬元（見原審卷一第83頁）部分：依上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳所示，該帳戶於八十三年九月三十日賣出「益華」（代號：1209）二十張，此外即無較相近之證券交易日期（見原審卷二第130頁）。惟依上訴人所提出之「證券交易日記帳」所載，上訴人於當日賣出「益華」股票十張（每股三一‧二元），八十三年十一月十一日復賣出十張（每股三三‧三元）（見原審卷二第164頁），故縱以每股三三‧三元計算，其二十張賣出之金額僅約陸拾陸萬陸仟元，何以提領壹佰肆拾萬元，即有疑問。
（7）八十三年十月二十二日以取款憑條提領伍拾壹萬元（見原審卷一第83頁）部分：查上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳所載，並無較相近之相當證券賣出之情形，僅於八十三年十月十五日買進「潤建」股票二十張（見原審卷二第130頁）（此與上訴人所提出之證券交易日記帳所載相同）。
（8）八十三年十二月三十日以取款憑條提領玖拾肆萬元（見原審卷一第83頁）部分：依上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳所載，該帳戶於八十三年十二月二十八日賣出「潤建」股票三十五張（見原審卷二第130頁），惟依上訴人所提出之「證券交易日記帳」所示，上訴人於十二月二十九日賣出「潤建」股票十張（每股二七‧四元）（見原審卷二第164頁），兩者所載亦不相同。
（9）八十四年二月九日以取款憑條提領貳佰陸拾壹萬元（見原審卷一第84頁）部分：依上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳所載，該帳戶於八十四年二月四日賣出「潤建」股票一百張（見原審卷二第132頁），惟依上訴人所提出之「證券交易日記帳」所載，並無此項交易紀錄（見原審卷二第164頁），惟上開股票係於八十四年一月二十六日買進八十五張之紀錄，亦為上訴人所提日記帳所無。如上訴人所舉「證券交易日記帳」之記載為真實，則上訴人未買進該股票，如何遭被上訴人丙○○「盜賣」？
（10）八十四年二月二十五日以取款憑條提領壹佰貳拾肆萬元（見原審卷一第84頁）部分：依上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳所載，該帳戶於八十四年二月二十三日賣出「國建」股票（代號：2501）三十張（見原審卷二第132頁），惟依上訴人所提出之「證券交易日記帳」，並無此項交易紀錄（見原審卷二第164頁），惟上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳所示，上開股票係於八十三年十一月一日買進十五張，八十四年二月十日買進十五張（見原審卷二第130頁及第132頁）（均與上訴人所提出之證券交易日記帳所載者相同，見原審卷二第164頁）。
（11）八十四年四月十一日以取款憑條提領壹佰貳拾柒萬元（見原審卷一第84頁）部分：依上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳所載，該帳戶於八十四年四月十日賣出「中強」股票（代號：2320）八十三張（見原審卷二第133頁），惟依上訴人所提出之「證券交易日記帳」所載，並無此項交易紀錄（見原審卷二第164頁），惟上開股票係於八十四年四月九日買進（見原審卷二第133頁），四月十日同額賣出（見原審卷二第133頁）。如上訴人所舉「證券交易日記帳」之記載真實，則上訴人未買進該股票，如何遭被上訴人丙○○「盜賣」？
（12）八十四年四月二十六日以取款憑條提領貳佰陸拾肆萬元（見原審卷一第85頁）部分：依上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳所載，該帳戶於八十四年四月二十四日賣出「中強」股票二十三張、賣出「潤建」股票八十張（見原審卷二第132頁），惟依上訴人所提出之「證券交易日記帳」，均無此項交易紀錄，惟上開股票係於八十四年四月二十四日買進二十三張「中強」及八十張「潤建」股票，同日同額賣出，如上訴人所舉之「證券交易日記帳」所載者為真實，則上訴人未買進上述各該股票，如何遭被上訴人丙○○「盜賣」？
（13）八十四年六月一日以取款憑條提領壹仟零陸拾陸萬陸仟參佰柒拾貳元（見原審卷一第85頁）部分：依上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳所載，該帳戶於八十四年五月三十日賣出「潤建」股票五百六十四張（見原審卷二第132頁），惟該五百六十四張股票係五月十九日買進三十張，五月二十九日買進五百三十四張（見原審卷二第132頁），然上訴人所提出之「證券交易日記帳」所載，上訴人僅於八十四年一月十七日買進「潤建」股票二十五張、三月十八日買進四十張、五月十九日買進三十張（見原審卷二第164頁），合計僅九十五張「潤建」股票，而上訴人主張被上訴人丙○○有盜賣上訴人前述股票之事實，倘上訴人所提出之「證券交易日記帳」所載為真實，上訴人既未買進高達五百六十四張之「潤建」股票，則上訴人帳戶內所餘「潤建」股票自不可能於五月三十日遭被上訴人「盜賣」同額股票，並將交割入帳之股款提領一空。
（14）八十四年六月十七日以取款憑條提領壹佰柒拾陸萬元（見原審卷一第85頁）部分：依上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳所載，該帳戶於八十四年六月十二日賣出「國建」股票三十五張（見原審卷二第132頁），惟該上訴人所提出之「證券交易日記帳」所載，上訴人並無該股票之賣出紀錄，甚或並無「證券保管劃撥戶明細分類帳」所示同年月十日買進「國建」股票二十張之交易紀錄，若無上訴人之買進行為，則被上訴人丙○○如何能盜賣同額股票？
（15）八十四年七月八日以取款憑條提領貳佰柒拾貳萬參仟元（見原審卷一第86頁）部分：依上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳所載，該帳戶於八十四年七月六日賣出「國建」股票三十五張（見原審卷二第132頁），但上訴人所提出之「證券交易日記帳」上並無此股票賣出之記載（見原審卷二第164頁），然該國建股票於八十四年七月六日所賣之三十五張，係同年月五日買進之三十五張「國建」股票（見原審卷二第132頁），若無上訴人之買進行為，則被上訴人丙○○如何能盜賣三十五張「國建」股票？是上訴人之主張，亦有可疑。
（16）八十四年九月十六日以取款憑條提領捌佰玖拾萬元（見原審卷一第86頁）部分：依上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳所載，該帳戶於八十四年九月十四日賣出「潤建」股票六百五十三張（見原審卷二第132頁），但上訴人所提出之「證券交易日記帳」上並無此股票賣出之記載（見原審卷二第164頁），然有該數量之股票可供賣出，係因於前一日買進「潤建」股票六百九十三張（見原審卷二第132頁），若無上訴人之買進行為，則被上訴人丙○○如何能盜賣高達六百五十三張「潤建」股票，顯有可疑。
（17）八十四年十月二十六日以取款憑條提領柒拾貳萬肆仟元（見原審卷一第86頁）部分：依上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳所載，該帳戶於八十四年十月二十三日賣出「潤建」股票五十張（見原審卷二第132頁），但上訴人所提出之「證券交易日記帳」上並無此股票賣出之記載（見原審卷二第164頁），然上訴人之證券保管劃撥戶之所以有該數量之「潤建」股票可供賣出，係因前八十四年九月十三日買進「潤建」股票六百九十三張所致（見原審卷二第132頁），是上訴人否認有買進行為，但卻又主張被上訴人丙○○盜賣其股票，其主張自難採信。
（18）綜上所述，原審依上訴人之聲請，向台中縣大里市農會函調上訴人在該農會開設之活期存款取款憑條十七張（見原審卷一第80頁至第86頁），僅能證明上訴人在台中縣大里市農會開設之上述活期存款帳戶確有於各該取款憑條所載之日期領出如上開十七張取款憑條所載金額之款項，然此十七張取款憑條上之印文，均為上訴人「乙○○」，惟該印文是否由被上訴人丙○○盜蓋？尚無證據證明，上訴人亦於本院審理中自承上述十七張取款憑條上「乙○○」之印文為真正；況上訴人於原審自承伊在大里市農會開設之上述活期存款帳戶原留印鑑係伊自行保管，被上訴人丙○○代伊辦理上述活期存款帳戶內存款之匯出方式，係由被上訴人丙○○持農會取款條至伊住處給伊看過認為無誤而蓋用留存印鑑後，將該取款條交給被上訴人丙○○，持往金融機構辦理款項匯出手續等語，此有起訴狀及言詞辯論要旨狀附卷可稽（見原審卷一第五頁、原審卷二第八十三頁）；上訴人自行保管印鑑，其目的無非在避免遭人盜領存款。如上所述〔見本判決理由四之（一）之４之（1）至（18），上述十七張「活期存款取款憑條」所載取款日期前，均有大致相符之股票賣出之紀錄，設若如上訴人所稱被上訴人丙○○係持「空白」取款條至上訴人住處蓋用上訴人之印鑑章，而上訴人竟允許被上訴人將上訴人之印鑑章蓋在空白之取款憑條上，顯然與上訴人自行保管印鑑之目的有違，是上訴人之主張，顯有可疑。且上訴人所提出伊自行製作之「證券交易日記帳」，其所載之內容與上訴人在證券公司開設之證券存摺帳戶之「證券保管劃撥戶明細分類帳」之內容，尚有如上之不一致之情形，已如上述〔見本判決理由四之（一）之４之（1）至（18）〕，是上訴人之主張，即難信為真實。
（19）再者，上訴人於九十年五月十六日在原審提出陳報狀（見原審卷二第111頁），上訴人於該陳報狀檢附統計表一份（見原審卷二第113頁）（該統計表係依據上訴人在德昌證券存摺帳戶「保管劃撥戶明細分類帳製作），主張被上訴人丙○○係於各該股票之除權日前一、二日買進股票，於除權日後一、二日，將股票全部賣出，並將賣出股票所得之股款盜領一空等語。惟為被上訴人丙○○所否認。查：股票交易，不論買進或賣出，均須交割，被上訴人丙○○如未受上訴人告知買進何種股票及張數，在上訴人毫不知情之情形下，以上訴人之證券存摺帳戶買進股票，均須由被上訴人丙○○負責交割事宜，是倘上訴人主張為真，則被上訴人利用上訴人之證券存摺帳戶於股票除權交易日前一、二日買進股票，復於除權後一、二日賣出，顯然與上訴人所稱被上訴人丙○○「盜賣」上訴人股票情節不符。又依上訴人製作之上述統計表（見原審卷二第113頁）所載，被上訴人於：八十三年七月十五日存現（即存入現金之意，以下同）貳佰壹拾肆萬元，買進「中強」股票七十張；八十三年七月二十七日存現陸佰參拾柒萬柒仟元買進「潤建」股票三百十五張；八十四年五月三十一日存現壹仟零玖拾肆萬貳仟伍佰柒拾元買進「潤建」股票五百六十四張；八十四年六月十三日存現柒拾萬壹仟元買進「國建」股票三十五張；八十四年七月七日存現參佰零貳萬肆仟元買進「國建」股票三十五張、買進「中強」股票六十張；八十四年九月十五日存現玖佰壹拾捌萬柒仟元買進「潤建」股票七百零三張；八十五年四月十一日存現貳佰陸拾伍萬柒仟元買進「中強」股票八十三張；八十五年八月八日存現肆佰肆拾陸萬壹仟伍佰肆拾柒元買進「中強」股票一百八十三張；八十六年六月十一日存現壹佰萬零參仟元買進「國建」股票二十五張；八十六年七月四日存現壹佰玖拾柒萬貳仟元買進「國建」股票二十五張、買進「國產」股票三十三張；八十六年七月二十一日存現貳佰肆拾伍萬柒仟元買進「寶祥」股票一百張；八十六年七月二十四日存現壹佰伍拾肆萬玖仟元買進「中強」股票四十七張；八十七年四月十七日存現參佰伍拾玖萬陸仟元買進「寶祥」股票一百八十張、買進「國建」股票二十五張；八十七年四月二十三日存現參拾壹萬壹仟元買進「國產」股票十三張；八十七年五月二十二日存現壹仟壹佰貳拾陸萬肆仟元買進「力麗」股票六十張、買進「龍邦」股票二百張；八十七年六月二十六日存現壹佰伍拾壹萬壹仟元買進「達欣」股票五十張；八十七年七月二日存現捌拾捌萬參仟元買進「寶建」股票一百二十六張、買進「國建」股票二十五張；八十七年七月十五日存現參佰陸拾參萬貳仟元買進「寶祥」股票二百四十張；八十七年八月五日存現參佰陸拾參萬捌仟元買進「宏總」股票一百七十八張、買進「國產」股票十三張，合計存入之現金總額達柒仟壹佰伍拾萬陸仟壹佰壹拾柒元，此與上訴人於起訴狀附表三所稱被上訴人丙○○為免其盜賣及盜領股款之事被查覺，於其所盜賣之股票公司除權基準日前，將現金存入上訴人上開農會帳戶內，以上訴人之名義買進補回同種類同張數之股票，其存入之現金數額為七千二百六十九萬零一百一十七元，兩者數額不符，其數額相差達壹佰壹拾捌萬參仟玖佰元（00000000-00000000=0000000），是上訴人之主張，難信為真實。又依前所述，上訴人主張被上訴人丙○○盜賣股票之時間係在八十二年十二月二十四日起至八十四年十月二十六日止，被上訴人丙○○縱有盜賣股票之情，依前
（1）至（4）所述，被上訴人丙○○僅盜賣「潤建」及「三陽」股票，其何以在八十三年七月十五日回補「中強」股票七十張，顯有疑問。且依前述，被上訴人丙○○所涉盜賣之股票約有「潤建」、「三陽」、「益華」、「國建」、「中強」等股票，而上訴人所舉資料中亦無回補「益華」股票之情，況且上訴人所主張被上訴人丙○○於八十三年七月二十七日存入陸佰參拾柒萬柒仟元，回補「潤建」股票三百十五張，但依前（5）所述，此又涉及被上訴人丙○○於八十三年七月二十八日侵吞股款捌佰柒拾捌萬元，亦顯然互為矛盾（先回補再侵吞）。從而綜合前述各節，足見上訴人主張被上訴人丙○○盜賣上訴人股票，並利用多蓋用空白取款條之方式，而將上訴人帳戶內之存款盜領一空等情，不足採憑。
（20）上訴人曾在八十八年間，對被上訴人丙○○提出侵占、背信、偽造文書等罪刑事告訴，台灣台中地方法院檢察署偵查中傳訊證人 洪當岳 於88年11月11日到庭證稱：「（你與乙○○（即上訴人）認識？）真的認識，我知道他家住南屯．．．（問：你有無借丙○○的戶頭？）有，借 莊富民 （丙○○妹妹）的戶頭。（問：乙○○有無借莊富民的戶頭？）應該是有。（問：乙○○有無與你共同投資？）沒有。（問：上次你開庭說「分紅」，是何意？）我報明牌，他賺錢會分紅給我．．．（問：你是否知道乙○○如何下指示？）乙○○常去營業廳，如何下指示，我不知道．．．八十八年八月初，在營業廳告訴我說有事要找我談，我說好，約在八月九日見面，他告訴我說，他缺錢，差二、三千萬元，虧本，銀行要查封，他沒有說丙○○盜賣股票之事」等語（見本院依職權調閱之台中地檢署88年度他字第1901號卷第116頁及第117頁)。由上證詞，足證上訴人為買賣股票，經常至復華證券公司營業廳看盤關心股票行情，且依上訴人之陳述，其買賣股票之金額龐大，衡情必會於買賣交易後即持證券存摺至證券公司登簿，以核對有無錯誤，計算盈虧，籌錢交割股款等事宜，實無可能漠不關心，長期不查核其證券存摺內股票買賣所載者有無錯誤，任令被上訴人丙○○盜賣而不自知？再參以上訴人於七十八年十二月七日向德昌證券公司辦理申請開戶時，其開戶經德昌證券公司所編之第02761號帳戶卡內「每月買賣對帳單，請寄到」欄，經上訴人載明：「每月寄發本人」，而其記載之戶籍地址或連絡地址均為「台中市○○區○○里○○路○○○○號」，上訴人與德昌證券公司於是日所訂立之委託買賣證券契約書第十一條約定：「貴證券經紀商如有任何通知或催告是項請送達下列地址」，亦經上訴人載明為「台中市○○區○○里○○路○○○○號」，即上訴人實際之住處。故（德昌或）復華證券公司對上訴人之成交情形均會依上訴人指定之地點，按月寄發對帳單予上訴人核對；被上訴人復華證券公司總稽核 許正義 於刑事案件中亦證稱：即使乙○○（即上訴人，以下同）是打電話指示丙○○買賣股票，公司亦會每月寄發對帳單給乙○○等語（見本院依職權調閱之台中地檢署89年偵字第5588號卷第7頁第8頁），是上訴人之股票果遭被上訴人盜賣，上訴人至遲於次月收到證券公司所寄之對帳單即會發現，不可能如上訴人所稱自八十二年十二月起至八十八年間長期遭盜賣而未發覺？更足證上訴人所稱其股票遭被上訴人盜賣為無可取。再者，本件經上訴人向台灣證券交易所稽核室檢舉後，台灣證券交易所亦曾派稽核室專員 廖振豐 前往查證，亦未發現有遭被上訴人盜賣之情，故未對被上訴人為何處分，此亦有廖振豐於刑事案偵查中證稱：「查不出丙○○有盜賣現象」等語可憑。綜上證據，更足佐證上訴人主張其股票遭被上訴人丙○○盜賣，為無足取。
（二）關於被上訴人丙○○有無將上訴人所稱用以支付買入股票價金之五十四張支票四千二百五十六萬八千元票款予以挪用方面：
１、上訴人主張被上訴人丙○○未依上訴人指示於上訴人名下證券帳戶購買股票，而私自挪用上訴人自八十五年十月十二日起至八十八年六月二十四日止所簽發之五十四張支票，交給被上訴人丙○○，用以支付買入之股票價金，其票款總額為四千二百五十六萬八千元等語。原法院向台中縣大里市農會調取被上訴人丙○○之兄 莊漢松 、以及被上訴人丙○○之妹莊富民於該農會開設之000000000000帳號、000000000000帳號之「帳號別交易歷史檔明細」資料在卷，依該「帳號別交易歷史檔明細」所載，上訴人所指伊所簽發之台中市第二信用合作社南屯分社（或台中市農會南屯分部）為付款人之上開五十四紙支票中，確有如附表編號１至５所示五張支票係經由訴外人即被上訴人丙○○之兄莊漢松於前揭農會開設之000000000000號帳戶提示兌現（見原審卷二第6、7頁、第36頁至第38頁），如附表編號６至53號所示四十八張支票係經由訴外人即被上訴人丙○○之妹莊富民於前揭農會開設之000000000000號帳戶提示兌現（見原審卷二第8至35-1頁、第38頁至63頁），（其情詳如附表所載）。惟上訴人上開主張，為被上訴人丙○○所否認，並辯稱：上訴人交易量大，又未開設融資、、融券信用帳戶，依證券交易所規定，當日交易金額不得超過五百萬元，上訴人為使用融資融券擴大信用，遂請被上訴人丙○○商借人頭帳戶供上訴人購買股票之用，被上訴人因此提供人頭帳號即被上訴人丙○○之妹莊富民、兄莊漢松，給上訴人使用，關於借用上述人頭帳戶買入之股票，被上訴人丙○○均於交割日前，將成交單交上訴人確認無誤後，由上訴人簽發支票，交給被上訴人丙○○，將支票存入上述人頭帳戶內，以辦理股款等語。
２、上訴人主張伊交付給被上訴人丙○○作為支付買入股票所需之價金之支票，遭被上訴人丙○○私自挪用，其張數多達五十四張，遭挪用支票之時間長達約三年（自八十五年十月十二日起至八十八年六月二十四日止），遭挪用之票款金額更高達四千二百五十六萬八千元（見原審卷一第９頁至第11頁），上訴人又主張伊以上開證券存摺帳戶買進股票並未使用人頭帳戶，則證券交易成交後第三日即應交割股款，上訴人所交付與被上訴人丙○○用以支付股款之上述五十四張支票若如上訴人所稱遭被上訴人丙○○挪用（即未存入上訴人之上述帳戶內），則上訴人之帳戶必無款項可供支付買入之股票價金之用，在第一張支票票款未於證券交易成交後第三日當天存入上訴人之帳戶時，上訴人即將被列為違約交割，證券商必定通知上訴人補繳買入股票之價金，衡情上訴人即會向收受支票之被上訴人丙○○查詢處理，不可能如上訴人所稱連續被挪用五十四張支票票款而不自知之理；若上訴人仍不補足應交割之股款，勢必因違約交割而無法再於日後以同一帳戶繼續買進股票，不可能一再將後續之五十三張支票交給被上訴人丙○○而遭挪用，是上訴人主張被上訴人丙○○挪用五十張支票票款一節，與常理有悖，尚難採憑。
３、上訴人主張被上訴人丙○○未依其指示購買股票，而私自挪用上訴人所交付用以支付買入之股票款項之五十四張支票票款，係以台灣證券交易所八十九年四月二十四日函檢附復華公司所提供之錄音帶譯文八十八年八月九日上訴人與被上訴人丙○○之電話譯文（見原審卷一第222頁至第262頁）為據，然上訴人起訴狀自陳：「‧‧‧買入股票後，如前開活期帳戶內之款項，不足支付買入股票之價金以辦理交割，則由上訴人開立支票，經由被上訴人丙○○存入前開活期帳戶，用以支付買入股票之款項‧‧‧」等語（見原審卷一第5頁），顯見上訴人係先確認交易金額無誤後始簽發支票，應可認定；再參酌卷附五十四張支票所載之發票日，以及上開「帳號別交易歷史檔明細」所載提示兌現日期係自八十五年十月十二日起至八十八年六月二十四日止等情以觀，足見上訴人所稱之五十四張支票應係支付八十八年六月二十四日以前交易之股票價金；然觀之前揭台灣證券交易所檢附錄音帶譯文所載通話日期為八十八年六月二十四日起至同年七月六日止，是此充其量僅能證明上訴人於八十八年六月二十四日至同年七月六日間確實有委託被上訴人購買「鴻運」二十張、「力山」六十八張、「合勤」二十張、「致茂」四十張、「虹光」二十五張、「國電」三十張、「美利達」二十張、「華票」六十張、「富邦保」七十張等股票之情；而原法院函請復華證券公司檢送上訴人證券帳戶自八十八年一月一日起至十二月三十一日止之交易記錄，固僅有八十八年三月二十五日成交「國產」一張、二十六日成交「宏總」八百股、「寶祥九百二十九股、三月二十九日成交「國產」四百六十五股、「寶建」二百股情事，縱使被上訴人未依上訴人指示買入該等股票，亦無從據此認定被上訴人丙○○挪用供支付八十八年六月二十四日以前交割股款之五十四張支票票款。
４、上訴人於九十年四月二十三日在原法院言詞辯論期日陳稱：「（法官提示大里市農會活期存款存摺登錄日期最後一次是八十一年七月二十二日）該存摺註銷後，他（即被上訴人丙○○）把註銷存摺交給我，說新的簿子擺在家裡，以後再給我。但以後就沒有再給我。我至八十八年八月十日才聲請新的存摺，我最後一次刷簿是八十一年七月二十二日」等語，是倘上訴人之陳述真實，則上訴人自八十八年八月十日以前均無保管該大里市農會股款交割存摺。然依上訴人所陳上開遭被上訴人丙○○挪用之五十四張支票「未入帳支票說明」（見原審卷二第141頁至第144頁）所示，其中編號第28張金額肆拾壹萬元之支票（支票號碼0000000，發票日八十六年九月十七日），據該「未入帳支票說明」欄內載稱上訴人說明於八十六年九月六日賣出「華建」十張（金額伍拾參萬伍仟元）、九月九日賣出「潤建」二十張（金額參拾陸萬捌仟元）、九月十日賣出「國產」二十張（金額肆拾捌萬肆仟元）、賣出「潤建」二十張（金額參拾玖萬貳仟元），合計貳佰壹拾捌萬玖仟元；九月十日匯入「二信」伍拾萬元，九月十日買入「宏總」四十張（金額捌拾貳萬元）、九月十三日買進「寶建」四十張（金額合計捌拾伍萬捌仟元）（見同卷第142頁），倘以賣出金額扣除買入金額及匯入二信之伍拾萬元，差額為伍拾壹萬壹仟元，則何以上訴人僅開立金額肆拾壹萬元之支票用以交割？況且原法院依上訴人聲請調取上訴人大里市農會帳戶「帳號別交易歷史檔明細」所示，並無股票賣出股款入帳之紀錄，則上訴人如何結算買進、賣出股款差額？簽發系爭金額肆拾壹萬元之支票？自非無疑。又上述「未入帳支票說明」中編號第45張金額壹佰貳拾捌萬元之支票（支票號碼0000000、發票日八十七年七月二十四日），據該「未入帳支票說明」欄（見原審卷二第143頁）內載稱上訴人於八十七年六月二十五日賣出「達欣工」五十張（金額壹佰肆拾貳萬元）、六月三十日賣出「力麗」三十張（金額伍拾玖萬肆仟元），賣出之股票金額，與上開編號第45張支票金額合計為參佰貳拾玖萬肆仟元（計算式：0000000+0000000+594000=0000000），又七月二十一日買進「德寶」三十張（金額柒拾玖萬捌仟元）、七月二十二日買進「三采」七十張（金額合計貳佰捌肆拾捌萬伍仟元），買進股票之總金額為0000000元（計算式：798000+0000000+0000000＝0000000），是上訴人賣出股票之金額加計編號第45張支票之金額（共0000000元），扣除買進上述股票之金額後，其差額為壹萬壹仟元（計算式：0000000－0000000＝11000），然依上訴人大里市農會帳戶「帳號別交易歷史檔明細」所示，僅於八十七年六月二十九日股票賣出入帳壹佰肆拾壹萬參仟柒佰壹拾柒元；七月四日股票賣出入帳壹佰玖拾萬陸仟柒佰貳拾陸元（八十七年七月二日猶有買進股票扣款貳佰貳拾玖萬陸仟肆佰陸拾柒元之情），亦與上訴人所述交割結算之金額不符，則上訴人如何結算買進、賣出股款差額，簽發系爭金額之支票？亦有疑問。又上述「未入帳支票說明」中編號第49號金額246000元支票（號碼0000000、發票日八十七年八月二十一日），據該「未入帳支票說明」欄（見原審卷二第143頁）內載稱上訴人於八十七年八月十八日有賣出「宏總」股票五十張：上述「未入帳支票說明」中編號第50號金額290000元支票（號碼0000000，發票日期87年9月9日），據該「未入帳支票說明」欄（見原審卷二第143頁）內載稱上訴人於八十七年八月二十二日賣出「宏總」五十張、八月三十一日賣出「宏總」二十八張等情，均與「帳號別交易歷史檔明細」所示不符。甚至其中八十八年六月二十四日簽發之伍拾肆萬元支票，上訴人陳明「六月十五日餘額壹拾柒萬伍仟參佰貳拾肆元」（與交易歷史檔明細亦不符），是上訴人既未保管其大里市農會活期存款存摺（如何結算買進、賣出差額，並開出可供交割金額相仿之支票？顯有疑問。而上訴人自承：「‧‧‧沒有用他人帳戶下單過，所有買進、賣出股票都是委託丙○○，無委託過他人‧‧‧」等情（見原審九十年五月二十一日言詞辯論筆錄），然互核卷附上訴人九十年五月二十一日庭呈二紙用以證明被上訴人依指示匯款之「匯入二信金額單」（見原審卷二第145頁及第146頁），與被上訴人復華公司九十年四月二十三日函覆上訴人股票存摺帳戶交易明細紀錄（見原審卷二第114頁至第136頁）以觀，前者所載八十二年至八十八年出賣股票之日期、數量，亦均未見登載於後者，由此更足證明被上訴人丙○○辯稱該等交易係經由其他證券帳戶所為等語，應非子虛，是上訴人所稱伊買賣股票並未使用他人帳戶下單一節，實有疑問。再者，倘上訴人所稱未使用他人帳戶交易屬實，則其既有專為買賣股票之農會帳戶，何以股票出賣所得價款未直接匯入該帳戶，卻由上訴人指示被上訴人匯入台中市第二信用合作社之上訴人帳戶？上訴人為支付買進股票之款項直接存入其大里市農會活期存款帳戶即可，又何須大費周章，由被上訴人丙○○取得上訴人簽發之支票，供交割股票之用？由此更足證明上訴人所稱其無使用人頭帳戶，僅在其證券帳戶下單云云，難認為真實。
５、被上訴人丙○○又辯稱：伊為上訴人商借融資帳戶，如有出賣融資帳戶股票，則將賣得股金，由融資帳戶匯入上訴人設於台中市第二信用合作社帳號七五七之九甲存帳戶等語，核與前開上訴人提出之二紙「匯入二信金額單」（見原審卷二第145頁及第146頁）若合符節，且上訴人亦不否認被上訴人丙○○曾依其指示自八十三年八月十六日起至八十八年八月九日止，合計匯入壹仟壹佰捌拾伍萬元，而原法院依被上訴人之聲請，向台中市第二信用合作社函查，查悉該帳戶自台中縣大里市農會之匯入款，自八十五年八月九日起共計捌佰萬元無誤，由此益證被上訴人丙○○所辯，並非無據；再者，倘被上訴人丙○○確係未經上訴人同意，挪用支票，而以其他帳戶交易，則被上訴人丙○○將出賣所得款項匯入上訴人專為買賣股票之農會帳戶以外之上訴人帳戶，上訴人豈不起疑；況果被上訴人丙○○未經上訴人同意而挪用支票，上訴人七年以來從未持有證券存摺查對，且對於從未接獲德昌證券或被上訴人復華證券之對帳單等情不為聞問，則被上訴人丙○○大可侵吞賣得股金，要無匯款進入上訴人帳戶，徒增上訴人起疑之必要。
６、上訴人另主張：被上訴人丙○○為免挪用支票之行為東窗事發，乃於各股票公司除權基準日前，將金額七千二百六十九萬零一百一十七元存入上訴人前開農會帳戶，以買進補回股票云云，然上訴人上開主張不足採憑，其理由除前述（19）所論不再贅述外，再參以上訴人於原審庭呈之未入帳支票說明表（見原審卷一第141頁至第144頁）所示，上訴人簽發系爭支票五十四張係分別為交割「潤建」、「國產實」、「國建」、「中強」、「宏總」、「寶建」、「力麗」、「龍邦」、「德寶」、「三采」、「達欣工」、「宏益」、「致茂」、「鴻運」、「台林」、「富邦保」等股款之用，惟其中「達欣工」股票十五張乃上訴人於八十七年七月二十四日買進，但核之前揭上訴人所提出被上訴人丙○○回補股票之資料觀之，被上訴人丙○○係於八十七年六月二十五日回補五十張，且回補張數與上訴人所稱被上訴人丙○○未依上訴人指示買進之張數，亦明顯不合，由此亦足見上訴人所稱各節，實難採信。
８、台灣台中地方法院檢察署偵辦90年度偵續字第93號丙○○背信案件，曾函請台灣證券交易所股份有限公司（以下稱台灣證券交易所）將乙○○與丙○○間買賣股票糾紛之調查結果函送該署，經台灣證券交易所於90年8月3日以台證90稽字第019768號函復該署（見本院依職權調閱該署90年度偵續字第93號卷第101至103頁）。上訴人之訴訟代理人援用該函，主張由該函可知被上訴人丙○○確實有未依上訴人之指示買賣股票之情形等語。被上訴人丙○○之訴訟代理人則陳稱該函已明確指出被上訴人丙○○並未受上訴人之委託買進股票，足見被上訴人丙○○並無盜賣上訴人名下之股票等語。查台灣證券交易所上開函文說明第三點稱：「綜前所述，本公司處置會議（八十八年十一月十六日）決議，本案並未有明確證據證實 張君 （指上訴人乙○○）有委託之情形，故對該分公司人員暫不處理，俟司法判決後再行辦理」等語，依此復文內容，台灣證券交易所就本件調查結果，並無證據證明上訴人有委託被上訴人莊芬欄買賣股票情事。雖該函說明（二）之１、載稱：「經比對錄音紀錄（八十八年六月二十四日至八月九日），客戶乙○○君之委託買賣，營業員多有回報之情形．．．惟莊員未確實依乙○○君委託下單」等語；惟該函說明（三）則另載稱:「另請莊員九十年七月三十一日再次說明，其八十八年六月二十二日至八月七日間，確未有接受乙○○君當面與電話委託買賣股票之情形」等語，兩者未盡相符，又別無證據，台灣證券交易所召開之處置會議因而決議認為本件並未有明確證據證實上訴人有委託買賣股票之情形，而對該證券公司人員暫不處理，俟司法判決後再行辦理。且依上述函文，台灣證券交易所人員所比對者為八十八年六月二十四日起至八月九日之錄音紀錄，而上訴人係主張伊自七十九年起即在被上訴人復華證券公司之前身德昌證券公司開戶買賣股票，其證券存摺帳戶之股票有遭被上訴人丙○○盜賣盜領股款情形（何日被盜賣並未具體指明），其遭被上訴人丙○○擅自挪用之票款時間係於八十五年十月十二日起至八十八年六月二十四日止，是台灣證券交易所人員所比對之錄音紀錄日期區間，與上訴人所主張被盜賣股票、盜領股款、挪用票款之日期亦未相符，自難徙憑該函說明（二）之１所載之內容而逕認被上訴人丙○○有盜賣股票及盜領股款情事。
（三）綜上所述，上訴人未能舉證證明被上訴人丙○○有盜賣上訴人上開證券存摺帳號之股票，以及盜領上訴人上開活期存款帳戶內之款項，亦即未能證明被上訴人丙○○以盜賣股票款及盜領存款之不法行為侵害上訴人之權利，是上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人丙○○賠償系爭一千一百七十二萬七千二百五十五元及法定遲延利息，即非正當。又民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」。是依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照）。本件上訴人未能舉證證明被上訴人丙○○有盜賣上訴人上開證券存摺帳號之股票，以及盜領上訴人上開活期存款帳號內之存款等事實，業如上述，既無證據證明被上訴人丙○○盜賣並盜領存款，則被上訴人丙○○即無上訴人所指無法律上原因而受利益之情形，核與不當得利之要件有別，從而上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人丙○○返還系爭一千一百七十二萬七千二百五十五元及法定遲延利息，亦非正當。又按民法第五百四十二條規定：「受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢，或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息，如有損害，並應賠償」。本件上訴人迄未舉證證明被上訴人丙○○有將上訴人所交付用以支付其買入股票價金之五十四張支票四千二百五十六萬八千元票款予以挪用之情事，業如上述，自難認被上訴人丙○○有為自己之利益而使用應交付於委任人（上訴人）之金錢，或使用應為委任人（上訴人）利益而使用之金錢，致受任人受損害之情形，從而上訴人本於委任之法律關係，請求被上訴人丙○○賠償系爭一千一百七十二萬七千二百五十五元及法定遲延利息，亦非有據，原審就被上訴人丙○○部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，核無不合，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
（四）關於被上訴人復華證券公司是否應依其與訴外人德昌證券公司所訂之營業讓與契約書之約定，就訴外人德昌證券公司所僱用之被上訴人丙○○上開行為，與被上訴人丙○○對上訴人連帶負賠償系爭款項之責任部分：
查德昌證券公司於八十七年十月十四日，與被上訴人復華證券公司訂立營業讓與契約書，約定德昌證券公司以同年月三十日為基準日，將公司之固定資產設備及營業權益，以六千萬元價格，讓與被上訴人復華證券公司之情，固據被上訴人復華證券公司提出營業讓與契約書附卷為憑（見原審卷一第五十至五十五頁），惟上訴人係以復華證券公司受讓德昌公司之固定資產設備及營業權益以後，繼受德昌公司與被上訴人丙○○之原僱傭關係，就上訴人所指被上訴人丙○○利用執行職務之機會所為上開盜賣股票盜領股款之行為不法侵害上訴人之權利，應依民法第一百八十八條規定，與被上訴人丙○○對上訴人連帶負賠償責任。是被上訴人復華證券公司應否對上訴人負賠償責任，以被上訴人丙○○有無盜賣股票盜領股款為前提，玆上訴人迄未舉證證明被上訴人丙○○有上開盜賣股票、盜領股款行為等情，已詳如上述，則上訴人依據民法第一百八十八條規定，主張被上訴人復華證券公司應就被上訴人丙○○執行職務時盜賣上訴人名下之股票及盜領股款行為，與被上訴人丙○○，連帶對上訴人負賠償責任，即非有據。再查本件姑不論被上訴人復華公司受讓德昌證券公司之權利義務，究屬「營業讓與」或「概括承受」，惟按「證券經紀商依法不得收受存款或辦理放款或借貸有價證券，委託人亦不得將委託買進之證券或賣出證券之價金或其他款券存放於證券經紀商或其人員（包括負責人、經理人及所有工作人員等）處，否則，委託人應自負其責」、「委託人委託買賣證券，應透過證券經紀商經登記合格之營業員代為買賣，並依規定辦妥託辦成交及交割等手續，不得與他人私相授受，否則，委託人應自負其責」、「委託人委託買賣證券注意事項」第十條、第十一條分別定有明文；又證券商負責人與業務人員管理規則第十六條亦明文禁止營業員代客戶保管股票、金錢、存摺或印章，同規則第二條、第三條規定，業務員之職務僅為證券之承銷、買賣之接洽或執行，不包括股票之交割；同規則第十四條第十一款規定，證券商之負責人及業務人員均不得代客戶保管有價證券或款項之行為，違反者，依證券交易法第一百七十七條第三款規定，科處刑罰。本件依上訴人所主張之事實，上訴人係將其「證券存摺」交予營業員被上訴人丙○○保管，並簽發支票交予被上訴人丙○○將支票存入帳戶供交割股款之用，其既基於一己之便利，而為此私相授受之行為，在客觀上難謂為被上訴人丙○○之執行職務行為，亦非職務所給與之便利，自與德昌證券或德昌證券之營業受讓人即被上訴人復華證券公司無關，被上訴人復華公司自不負侵權行為或債務不履行之損害賠償責任（最高法院八十九年度台上字第一二二九號、八十六年度台上字第一○六五號判決參看），是依前說明，上訴人請求被上訴人復華公司應與被上訴人丙○○對上訴人同負連帶賠償責任，亦非有據，原審就被上訴人復華證券公司部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，亦無不合，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，亦應予駁回。
五、
（一）上訴人起訴主張被上訴人丙○○於八十五年四月十二日，擅自將上訴人在前開農會存款帳戶之印鑑變更，印鑑變更後再將帳戶內之存款提領一空，惟起訴狀中同時又陳稱此為上訴人與上述農會間消費寄託契約關係，非本件請求範圍等語（見八十八年一月十一日起訴狀），且上訴人所主張遭被上訴人丙○○盜領之農會交易傳票十七張所載之款項，其日期係自八十二年十二月二十四日起至八十四年十月二十六日止，均在上訴人所稱被上訴人丙○○私自變更印鑑之前，顯見上訴人所稱其存款被盜領，與被上訴人丙○○於八十五年四月十二日變更印鑑之行為無關。又上訴人於本院審理中之94年9月12日提出民事陳報狀亦表明「就85年4月12日變更印鑑申請書，不在上訴人起訴範圍」，同意被上訴人93年7月30日陳述意見狀所述「該部分無必要調查」等語。是被上訴人丙○○是否有於八十五年四月十二日擅自將上訴人在前開農會存款帳戶之印鑑變更一節，即非本件爭點，無調查認定必要。
（二）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決結果無影響，爰不逐一論述，均附此敘明。
六、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國95年5月23日
民事第五庭審判長法官陳滿賢
法官朱樑法官邱森樟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官鄧智惠中華民國95年6月1日
Ｂ附表：
┌─┬──────────┬──────┬────────────┬───┐│編│支票│支票│託收人│備考││號│號碼│金額│姓名及帳號││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│１│0000000│860,000│莊漢松││││││大里市農會000000000000││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│２│0000000│510,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│３│0000000│340,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│４│台中市農會南屯分部│116,000│〞〞││││0000000││││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│５│台中市二信南屯分社│300,000│〞〞││││0000000││││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│６│0000000│636,000│莊富民││││││000000000000││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│７│0000000│700,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│８│0000000│360,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│９│台中市農會南屯分部│160,000│〞〞││││0000000││││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│10│0000000│180,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│11│台中市二信南屯分社│480,000│〞〞││││0000000││││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│12│0000000│460,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│13│0000000│390,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│14│台中市農會南屯分部│240,000│〞〞││││0000000││││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│15│台中市二信南屯分社│1,030,000│〞〞││││0000000││││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│16│0000000│1,530,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│17│台中市農會南屯分部│250,000│〞〞││││0000000││││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│18│台中市二信南屯分社│490,000│〞〞││││0000000││││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│19│0000000│1,560,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│20│0000000│830,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│21│0000000│680,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│22│0000000│1,360,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│23│0000000│650,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│24│0000000│420,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│25│0000000│730,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│26│0000000│350,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│27│0000000│410,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│28│0000000│250,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│29│0000000│610,000│莊富民││││││000000000000││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│30│0000000│660,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│31│0000000│1,188,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│32│0000000│240,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│33│台中市農會南屯分部│160,000│〞〞││││0000000││││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│34│台中市二信南屯分社│390,000│〞〞││││0000000││││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│35│0000000│648,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│36│0000000│546,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│37│0000000│4,660,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│38│0000000│4,970,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│39│0000000│1,194,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│40│0000000│1,365,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│41│台中市農會南屯分部│235,000│〞〞││││0000000││││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│42│台中市二信南屯分社│660,000│〞〞││││0000000││││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│43│0000000│1,784,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│44│0000000│1,280,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│45│台中市農會南屯分部│400,000│〞〞││││0000000││││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│46│0000000│180,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│47│台中市二信南屯分社│400,000│〞〞││││0000000││││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│48│0000000│246,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│49│0000000│290,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│50│0000000│1,340,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│51│0000000│1,310,000│〞〞││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│52│台中市農會南屯分部│260,000│〞〞││││0000000││││├─┼──────────┼──────┼────────────┼───┤│53│台中市二信南屯分社│540,000│〞〞││││0000000││││└─┴──────────┴──────┴────────────┴───┘