裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第2273號刑事判決
裁判日期：民國90年10月24日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第二二七三號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一五一○八號），本院判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：緣甲○○平日在高雄市○○區○○路與瑞仁路口之瑞屏公園旁擺設涼水攤，並擺置桌椅供人休息及下象棋娛樂。於民國九十年八月九日上午八時卅分許，被告乙○○與綽號「水泥」之不詳姓名男子在上開地點下象棋時，被告因細故與甲○○發生爭吵，甲○○先出手毆打被告之右下腹部成傷（此部分未據被告提出告訴），被告氣憤不過，明知其持刀殺人會發生致人死亡之結果，仍基於殺人之故意，隨手持起甲○○所有擺設在象棋桌上作生意所使用之水果刀一把，刺向甲○○左下腹，造成長約三公分、寬約一公分、深約八公分之傷口，且因已刺穿腹壁，致小腸二處穿孔及腸繫膜穿孔出血。幸經即時送醫開刀治療，始未造成腹膜炎或失血過多而危及生命。因認被告涉有刑法第二百七十一條第二項殺人未遂罪嫌等語。
二、按殺人與傷害致死之區別，在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致死之絕對標準；另其區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院十九年上字第七一八號、二十年非字第一○四號判例參照）。前開意旨於殺人未遂及傷害之區別，亦同其理。
三、公訴人認被告涉有殺人未遂罪嫌，係以告訴人甲○○所受傷勢有危及生命安全之事實，有健仁醫院九十年八月廿九日（九十）健仁第九○二五六號函覆告訴人之病況及該函所附之病歷本一份附卷可稽，為其論據。按前開健仁醫院函覆告訴人之病況係稱：「余君之傷口長約三公分、寬約一公分、深約八公分，已刺穿腹壁，造成小腸二處穿孔及腸繫膜穿孔出血，若無當時馬上開刀，會造成腹膜炎或失血過多，會危及生命安全」等語。但查，被告與告訴人係鄰居並自小認識，平時交情甚篤，此次衝突源於被告在告訴人經營之小攤吃價值新臺幣（下同）五十元之香腸，二人對於該五十元是否已清償而起口角爭執之情，為二人所是認，則依常情，一般人尚不至於因此即起殺意。又被告辯稱：起爭執後，因告訴人先推伊一把，伊氣憤，即順手拿起告訴人所有置於攤上之水果刀，意在嚇阻告訴人，告訴人見狀，即叫伊不要拿刀，伊即持刀子甩向前，意在將刀子交還告訴人，沒想到刺到告訴人腹部，伊並無殺害被告之犯意等語。而告訴人亦稱：伊出毆打被告，被告氣憤而持刀，伊見被告持刀時，即向被告稱伊係在開玩笑，伊亦以為被告在開玩笑，但伊不清楚係如何遭被告刺傷腹部一刀，伊被刺傷後，被告見伊流血也嚇呆了，伊即自行騎車先到派出所報案，被告後來自己也去派出所投案，但派出所警員要伊先到醫院治療後再來做筆錄，伊即再騎車到一家小診所，但診所要伊到大一點的醫院，伊再騎車到健仁醫院接受治療等語，則據告訴人之指訴，足證被告於刺傷告訴人後自己亦因此而受驚嚇，且再無追殺之行為，另告訴人受傷之部位雖在腹部，但被告並非刻意持刀朝告訴人腹部攻擊，而告訴人受傷後又係自行騎車就醫，在就醫前，尚且先行到派出所報案，足證告訴人並非於受傷後即時就醫，且足認告訴人所受之傷害，雖於到達健仁醫院就診時，有若未即時開刀即有生命危險之情況，但於受傷之時，尚非嚴重至有立即生命危險之程度。綜上所述，自前開被告刺傷告訴人之動機、情狀及告訴人受傷之部位與程度，足證被告並無殺害告訴人之犯意。故公訴人認被告所為係犯刑法第二百七十一條第二項殺人未遂罪嫌云云，容有誤會，被告所為，應係犯同法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。
四、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項，及第三百零三條第三款定有明文。本件被告因傷害案件，經檢察官提起公訴，認被告係犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪，惟如前所述，本院認被告所為應係犯同法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，又該罪依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。經查告訴人於本案偵查中即業與被告達成民事和解，並聲請撤回告訴而載明於偵訊筆錄附卷可稽，揆諸前開說明，應為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國九十年十月二十四日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
法官邱明弘右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官顏平國中華民國九十年十月二十五日