裁判字號：最高法院100年台上字第4756號刑事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四七五六號上訴人 蔡家文 選任辯護人 劉家榮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院高雄分院中華民國九十九年五月二十日第二審判決（九十九年度上訴字第五一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一六六三０、二０九四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡家文上訴意旨略稱：㈠、上訴人警詢筆錄係記載：「我『轉讓販賣』毒品愷他命五公克……」等情，則上訴人究係轉讓愷他命（即Ketamine），抑係販賣愷他命，即有未明。而警詢筆錄何以有上開不盡明確之記載，是否係警員以詐欺等不正方法取得上開供述，其與上訴人於警詢中之供述是否係出於任意性，及是否合乎刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，而得採為證據攸關。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明上情何以不能為有利於上訴人論斷之理由，即逕依上訴人相關自白各情，而於無補強證據之情形下，遽為不利於上訴人之認定，於法有違。㈡、依上訴人於警詢中相關供述各情，足見上訴人與 謝曉君 間均係以愷他命每公克新台幣（下同）四百元之價格，相互轉讓愷他命，且謝曉君嗣並為有利於上訴人之證述，謂上訴人係以原價賣給伊，上訴人並無獲利。又依上訴人於警詢中供述各情，及 黃敬元 曾於警詢中供稱：「我向住左營（手機顯示）男子，購買毒品的次數為六次，每一次約購買愷他命毒品數量約二十公克，金額六千六百元……」，另於原審審理中證稱「五足就是五公克，價錢約一千五百元，但實際金額以我在偵查中所述為準」等情以觀，足見上訴人販賣愷他命予黃敬元之價格，均低於上訴人以每公克四百元購入之價格。乃原判決未詳細斟酌上情，逕認上訴人係基於營利之意圖，而販賣愷他命予黃敬元、謝曉君，於法有違。㈢、原判決諭知門號0000000000號行動電話應予沒收，並未說明其所依憑之證據及理由。且依黃敬元門號0000000000號行動電話翻拍之照片顯示，其內記載「左營」者之電話號碼0000000000，應係指上訴人之行動電話門號。另謝曉君於警詢中亦陳稱：0000000000是上訴人販賣毒品交易之用，0000000000是上訴人聯絡普通朋友之用等情。乃原審未詳細斟酌上情，逕予諭知沒收門號0000000000號行動電話，於法有違等語。
惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄一、二所示，即販賣第三級毒品（共八罪）及明知為禁藥而轉讓之犯行，係以訊據上訴人坦承：於如原判決事實欄二所示時、地，轉讓搖頭丸（即ＭＤＭＡ）予謝曉君等情，核與謝曉君所證述之內容相符，堪認上訴人上開自白各情係屬事實。另訊據上訴人供承如原判決事實欄一所示相關事實之經過，上訴人雖否認有販賣愷他命營利之犯行，辯稱：伊僅係幫黃敬元、謝曉君向綽號「國榮」、「 周仔 」者購買愷他命，伊並未從中獲得利益云云。然查上訴人有如原判決事實欄一所示之犯行，業據上訴人於警詢中供承相關情節等情明確，上訴人並於第一審準備程序中為「認罪」之表示。參酌上訴人、黃敬元、謝曉君所分別供述之內容，彼等即就相識過程等細節之陳述亦屬一致，黃敬元、謝曉君顯無設詞誣陷上訴人之可能，堪認黃敬元、謝曉君供述向上訴人購買愷他命等情，應係事實。綜觀上訴人、謝曉君、黃敬元相關供述各情，參照上訴人、謝曉君、黃敬元居住處所等相關情節，堪認上訴人販賣愷他命予黃敬元、謝曉君之時、地，係如原判決事實欄一所示。依上訴人於警詢時供稱：伊於九十七年十二月間，開始以約五公克二千元之方式，販賣愷他命予謝曉君、黃敬元，與謝曉君是普通朋友，黃敬元則是謝曉君介紹的，伊販賣愷他命之獲利約一萬元左右等情，核與謝曉君、黃敬元供述向上訴人購買愷他命之情節大致相符。參酌上訴人、黃敬元、謝曉君相關供述各情以觀，足見上訴人與黃敬元、謝曉君間僅係普通朋友關係，上訴人並僅為毒品交易之事與黃敬元接觸；上訴人與黃敬元、謝曉君間係以行動電話聯絡交易毒品之事，購毒者僅需簡短表示欲購買毒品之重量，即能順利購得所需毒品而完成毒品交易；上訴人反覆以相同方式販賣毒品予黃敬元、謝曉君，其情節與一般販賣毒品者所使用之手法無異；販賣毒品之罪責甚重，上訴人苟非基於營利之意圖，衡情顯無販賣毒品予與其無特殊關係之黃敬元、謝曉君之可能。此外並有黃敬元、謝曉君所使用行動電話之翻拍照片等附卷可資佐證。
堪認上訴人係基於營利之意圖而為本件犯行。謝曉君雖另證稱：上訴人僅係幫伊拿毒品，並未從中賺錢云云，然謝曉君所供述之內容前後不一，並核與調查所得之事證不符。況參酌謝曉君相關供述之內容，其既知悉上訴人係向何人購得毒品，則其直接向該人購買毒品即可，何必大費周張輾轉另向上訴人購買，且何以未介紹黃敬元直接向該人購買毒品，而係介紹黃敬元向上訴人購買毒品，謝曉君有利於上訴人證述各情核與常情有違，係屬事後迴護上訴人之詞，並無足取。上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第三級毒品（共八罪）部分之判決，就上開部分改判論處上訴人販賣第三級毒品（共八罪）罪刑；維持第一審關於論處上訴人明知為禁藥而轉讓罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定上訴人有原判決事實欄一、二所示之犯行，並非單憑上訴人相關供述各情，原判決綜合上開各項證據資料，據以認定上訴人確有如原判決事實欄一、二所示之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。上訴人於警詢中相關供述各情，並非被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，上訴意旨援引刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，任意指摘原審未查明上訴人於警詢中之供述，是否屬傳聞法則例外而得為證據之情形，顯屬誤會。又原判決認定上訴人有原判決事實欄一所示之犯行，並非單憑上訴人於警詢中供述「我『轉讓販賣』……」一語，原判決復已說明其認定上訴人係基於營利之意圖，而販賣愷他命予黃敬元、謝曉君，所依憑之證據及理由等情甚詳。縱認原判決就上訴人、黃敬元、謝曉君相關供述各語，未逐句論述說明其為如何斟酌取捨之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。原判決於上訴人主文項下諭知沒收門號0000000000號行動電話，已於理由欄援引黃敬元證稱：……伊就直接撥打上訴人所有0000000000號行動電話，向上訴人購買第三級毒品愷他命（原判決第五頁第二十七行至第六頁第一行）；上開門號行動電話係上訴人所有供其犯罪所用，業據上訴人供述明確（原判決第二十二頁第十七至十八行）等情甚詳，上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘原判決有理由不備之違法云云，並無足取。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。上訴意旨並未陳明其就上訴人於警詢中之供述是否係出於任意性一節，曾聲請原審為如何之調查。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其原審選任辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其原審選任辯護人均答稱：「無」（原審卷第八十頁），並未聲請原審就何項事實再為如何之調查。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月三十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官張清埤法官張祺祥法官林勤純法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月七日
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