裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第382號民事判決
裁判日期：民國96年03月20日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第382號上訴人乙○○○訴訟代理人甲○○
連銀山 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 楊德海 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年6月22日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第6號第一審判決提起上訴，並減縮其應受判決事項之聲明，本院於96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分及訴訟費用（除減縮及確定部分外）之裁判廢棄。
確認兩造間就如附表一所示借款債權超過新台幣肆仟肆佰貳拾壹萬肆仟伍佰肆拾玖元部分不存在。
台灣 板橋地方法院九十年度執明字第一四六一八號清償票款強制執行事件就上訴人財產拍賣所得價金，被上訴人就超過新台幣肆仟肆佰貳拾壹萬肆仟伍佰肆拾玖元部分之債權，不得參與分配，應予剔除。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（減縮及確定部分除外），由被上訴人負擔百分之十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項定有明文。查本件上訴人於原審請求判命：㈠確認被上訴人對上訴人就如附表一所示之借款債權，超過新臺幣(下同)16,595,081元之部分不存在。㈡原法院90年度執明字第14618號清償票款強制執行事件(下稱系爭執行事件）就上訴人財產拍賣所得價金，被上訴人不得以超過16,595,081元之債權列入分配，於本院則請求判命：㈠確認被上訴人對上訴人就如附表一所示之借款債權，超過20,199,661元部分不存在。㈡系爭執行事件就上訴人財產拍賣所得價金，被上訴人不得以超過20,199,661元之債權列入分配(見本院卷第257頁)，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，無庸得他造之同意，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人對伊之債權額，實際僅有16,595,081元。詎系爭執行事件之民國(下同)92年11月29日分配表(下稱系爭分配表)竟列被上訴人有50,000,000元之債權，系爭分配表上所列超過16,595,0811元之債權部分為不存在，應予刪除等情，爰依強制執行法第41條規定及確認法律關係，求為確認被上訴人對伊就如附表一所示之借款債權，超過16,595,081元之部分不存在；系爭執行事件就伊財產拍賣所得價金，被上訴人不得以超過16,595,081元之債權列入分配之判決。
被上訴人則以：上訴人向伊借款之時間、金額、伊支出借款之資金來源、所持有伊交付用以清償借款之支票等事項，詳列如附表二所示。附表一編號1至3所示之支票，乃伊借款與上訴人，上訴人簽發交付予伊以供清償。至附表一編號4所示之本票，乃87年8月間伊因上訴人積欠高額借款及利息未還，不得已對上訴人所有坐落臺北縣新莊市○○段第410、4
11、413等3筆地號土地(下稱系爭坐落臺北縣新莊市○○段土地)為假扣押查封登記(假扣押執行案號為原法院87年度民執全公字第1546號)，嗣於88年間，上訴人為此與伊協商，表示前揭土地如由法院拍賣價格勢必低落，其願將該等土地另向他人貸款用以清償伊及訴外人花蓮區中小企業銀行股份有限公司(下稱花蓮企銀)之債權，並同意貸得款項優先償還伊以請求伊撤銷上開假扣押執行，復提出債務償還計劃書(按係上訴人向金主說明，擬以系爭坐落臺北縣新莊市○○段土地為抵押擔保，向金主借款，並向金主說明借款乃用於償還前開土地上之抵押借款債務)、借款同意書(按係上訴人向金主表示，同意於金主借款後，將前開土地設定抵押權與金主)為憑，且同意之前對伊所積欠之債務及利息，算至88年底之債權總額，以50,000,000元之金額，提供系爭坐落臺北縣新莊市○○段土地設定抵押權予伊，故除伊原持有之3紙支票外，另開具面額40,000,000元，到期日88年12月30日之本票1紙共同作為債權憑證，取信於伊，伊因見50,000,000元之債權已有保障，方簽署同意書，表明同意撤銷系爭坐落臺北縣新莊市○○段土地之查封登記，並於上訴人將系爭坐落臺北縣新莊市○○段土地設定抵押權登記與伊之抵押權登記文件送至地政事務所登記同日(約88年6、7月間)，向原法院遞狀撤銷假扣押強制執行。兩造確以50,000,000元和解在案，上訴人不得再就兩造已和解之債權額主張不存在。上訴人逐筆爭執伊債權額，顯無理由等語，資為抗辯。
二、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並主張被上訴人於原審提出之「債權證明及資金來源說明一覽表」即如附表二所示甲：10,000,000元部分中編號1至3所示之3筆款項，及乙：40,000,000元部分中編號1、2、5至14、16、17、19、28所示之16筆款項共計28,670,261元，伊承認為真正，惟扣除伊已清償被上訴人如附表三編號1至12所示之款項共計8,470,600元後，伊僅積欠被上訴人20,199,661元等語，且減縮其應受判決事項之聲明，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後2項聲明部分廢棄。
㈡確認被上訴人對伊就如附表一所示之借款債權超過20,199,661元部分不存在。
㈢系爭執行事件就伊財產拍賣所得價金，被上訴人不得以超過20,199,661元之債權列入分配。
被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：上訴駁回。
三、查上訴人前以系爭坐落臺北縣新莊市○○段土地為抵押物，設定第一順位抵押權予訴外人花蓮企銀，並與訴外人 邱美雲 、甲○○共同簽發面額29,000,000元之本票為擔保，向訴外人花蓮企銀貸得借款本金29,000,000元未還，經訴外人花蓮企銀持前開本票向臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)聲請本票強制執行裁定獲淮(臺北地院89年度票字第21212號裁定)，訴外人花蓮企銀遂持該裁定為執行名義向原法院聲請就上訴人所有之系爭坐落臺北縣新莊市○○段土地拍賣受償，經原法院以系爭執行事件受理在案，惟因被上訴人乃系爭坐落臺北縣新莊市○○段土地之第二順位登記抵押權人，經原法院民事執行處通知被上訴人後，被上訴人遂於90年10月31日提出由上訴人簽發如附表一所示編號1至4面額共計50,000,000元之票據茲為債權憑據，聲明參與分配，原法院民事執行處因而於系爭分配表上記載被上訴人對上訴人之債權額為50,000,000元(優先受償)，上訴人對該分配表所載被上訴人之債權額，向原法院聲明異議，並提起本件訴訟等情，有上訴人於原審提出之民事聲明參與分配狀、分配表、民事聲明異議狀等件可稽(見原審卷㈠第14至20頁、第49至57頁)，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。另被上訴人就上訴人主張其已清償8,300,600元部分並不爭執(見本院卷第183頁)，此部分亦堪信為真實。
四、按「被上訴人係基於消費者借貸關係而請求，支票非可當然代替借據，自應就上訴人有借款之事實負舉證責任」、「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文。關於金錢或其他代替物交付之事實，如有爭執者，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。本件被上訴人雖經登記為系爭房地之抵押權人，但上訴人否認向被上訴人借貸，自應由被上訴人就借款之交付負責舉證」，最高法院分別著有58年度台上字第2392號、86年度台上字第2791號裁判意旨可供參照。被上訴人既係以持有上訴人所簽發之票據為借貸憑證，主張對上訴人具有消費借貸所生之債權，然為上訴人所否認，被上訴人自需就其確對上訴人因交付消費借貸款而具有債權存在之事實，負舉證之責。
五、被上訴人抗辯其對上訴人有借貸款項5千餘萬元予上訴人，並提出如附表二甲編號1、2、3之支票共10,000,000元及附表二乙之本票40,000,000元為其論據。經查：
㈠被上訴人抗辯如附表二甲編號1、3所示之支票乃因借款與上
訴人，上訴人因而簽發交付被上訴人以供清償等情，業據被上訴人提出由其新竹企銀、台灣中小企銀新莊分行帳戶內轉帳支出至上訴人擔任負責人之福德花園有限公司位於合作金庫帳戶內之資金往來明細、上開編號1、3之支票及退票理由單（原審卷第158頁、159頁、第17頁、第18頁）在卷佐證，至如附表二甲編號2部分，亦有該支票及退票理由單，台灣企業銀行入戶電匯信匯申請書（同上第19頁、第160頁）在卷足憑，而上訴人對於被上訴人負有如附表一編號1、2、3所示之債務，亦不爭執（本院卷第257頁背面），堪屬信實，自應認被上訴人此部分之抗辯為可採，兩造間此部分1,000,000元之債權債務關係確屬存在。
㈡查上訴人於88年9月5日出具之委託書上載：「立委託書人胡
高福（乙○○○原名）將本人所有新莊市○○段第肆壹零、
肆壹壹、肆壹參等地號參筆土地，合計參零肆肆點玖貳平方公尺（約合玖貳壹坪）委託 江宏謙 先生、 吳健進 先生代辦銀行貸款計玖仟萬元正，並約定以銀行利率計算利息。本貸款撥款時優先償還本人花蓮區中小企銀及私人借貸約捌仟萬元正，同時辦理上兩順位塗銷，使本貸款設定為第一順位…立委託書人： 胡高福 ……中華民國88年9月5日」等語（原審卷㈠第102頁），而截至88年9月5日上訴人立具前開委託書前，花蓮企銀、被上訴人分別為上訴人所有坐落台北縣新莊市○○段第410、411、413等地號3筆土地之第一順位最高限額抵押權人、第二順位普通抵押權人，花蓮企銀並於90年8月6日，以上訴人持前開坐落台北縣新莊市○○段土地供設定本金最高限額34,800,000元抵押權，並與邱美雲、甲○○共同簽發面額29,000,000元之本票為擔保，借得本金29,000,000元，惟積欠全部本金及利息未還，經花蓮企銀持前開本票向臺北地院聲請本票強制執行裁定獲准（台灣台北地方法院89年度票字第21212號裁定），進而持前開本票裁定為執行名義向原法院聲請就上訴人所有之系爭坐落台北縣新莊市○○段土地拍賣受償（即本件執行事件）等情，亦據原法院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，顯見上訴人於88年9月5日出具前開委託書前，乃以系爭坐落台北縣新莊市○○段土地為擔保，分別設定第一、第二順位抵押權與花蓮企銀、被上訴人，上訴人向花蓮企銀借貸本金29,000,000元尚未償還等情，可以認定，則上訴人前開委託書上所載「優先償還本人花蓮區中小企銀及『私人』借貸約捌仟萬元正，同時辦理上兩順位塗銷」等字樣，其意顯係指償還第一順位抵押權人花蓮企銀29,000,000元及第二順位抵押權人即被上訴人之債權約50,000,000元（8千萬元減2千9百萬元為5千1百萬元），以便於清償該等抵押權設定所擔保之債權額後，據以辦理塗消抵押事宜無疑；至上訴人雖主張：被上訴人並未交付5千多萬元之款項與上訴人，僅係因上訴人設定擔保債權額度50,000,000元之普通抵押權與被上訴人，方為開委託書內容之記載云云，然依前開委託書內容可知，因上訴人積欠花蓮企銀及被上訴人款項無力清償，欲委請江宏謙等人辦理再向他人借款，並以借得款項塗銷前開土地上原先所存之抵押權登記而由新的貸與人登記為前開土地第一順位抵押權人，上訴人遂出具委託書與江宏謙等人收執，果上訴人出具委託書當時並未對花蓮企銀及被上訴人積欠約80,000,000元債務，何以竟於委託書上明確記載「償還」借貸，「同時辦理塗銷抵押權登記」等內容？又核諸前開土地之土地登記謄本，被上人之登記抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，而一般抵押權具有從屬性，應先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，因此如為一般抵押權設定，應先推定其有所擔保之債權存在，此與最高限額抵押權設定當時，尚未具體交付借款而以書面切結提供抵押物作為將來各筆借貸債權擔保之情形，顯不相同。本件被上訴人對系爭土地既有普通抵押權，而上開委託書又記載上訴人積欠被上訴人款項等情，此又為上訴人所不爭執，則兩造在立據委託書時曾約略計算兩造間之債權額，尚堪認定。
㈢上訴人88年9月5日出具前開委託書前，已以系爭坐落台北縣
新莊市○○段土地為擔保，設定第一順位抵押權與花蓮企銀，是時，上訴人向花蓮企銀借貸本金29,000,000元未還，以50,000,000元，算先前積欠50,000,000債務額之事實，已如前述，以上訴人其名義製作之88年3月4日債務償還計劃書上就系爭坐落台北縣新莊市○○段土地因遭被被上訴人假扣押查封登記在案、並已設定有本金最高限額34,800,000元抵押與花蓮企銀，貸得本金29,000,000元未還，向被上訴人以本票借貸40,000,000元，惟就40,000,000元債權尚未設定抵押權等情，明載：「借貸之土地說明：⒈土地坐落標示：①新莊市○○段○○○○號②新莊市○○段○○○○號③新莊市○○段○○○○號…借貸金額及用途：⒈借貸金額：壹億伍仟萬元。目前該3筆土地已向花蓮企銀借貸2900萬元，設定3480萬元，另私人本票借貸4000萬元未設定，但查封在案。⒉借貸用途：①清償花企及債權人丙○○本票借貸共6900萬元……」，俱與事實相符，足徵該等債務償還計劃書應具有可信性而屬真實，上訴人否認債務償還計劃書之真正，並不足取。
㈣況就債務償還計劃書、委託書之出具過程，證人江宏謙證稱
：「這個（債務償還計劃書）我看過，是吳健進在88年3月間台北市○○街○○號的代書事務所拿給我的，當時胡高福（即上訴人）也在，我從88年2月到同年底都在幫胡高福找金主，但都沒有找到，88年9月間胡高福也是透過吳健進找我，再去借錢， 吳建進 拿了委託書給我，因為要跟人家借錢，必須講借款的用途，還款的計畫。之前就有講胡高福欠丙○○（即上訴人），丙○○有去查封，金主看到有查封，就不會借錢，所以要先撤銷查封登記，所以丙○○、胡高福有和解，要先撤銷查封，撤銷查封後他們就去地政事務所辦理手續等情（原審卷㈠第139頁），而與前揭償還債務計畫書、委託書等所載情形相符，足見上開證人證言殊為可信。另被上訴人曾持如附表二乙部分編號1、2所示之支票，經提示不獲付款，乃向原法院對上訴人之財產聲請假扣押，經原法院以87年度裁全公字第2264號裁定准許，被上訴人持前開裁定為執行名義向原法院聲請對上訴人所有系爭坐落台北縣新莊市○○段土地為查封登記，經原法院以87年度執全字第1546號執行在案，並經台北縣新莊地政事務所於87年8月25日就前開土地為查封登記，至88年7月9日，被上訴人始具狀聲請撤銷系爭坐落台北縣新莊市○○段土地前開假扣押查封登記，並由上訴人將其所有系爭坐落台北縣新莊市○○段土地，於88年7月29日設定第二順位抵押權與被上訴人等情，經原法院調取原法院87年度全字第2264號假扣押事件卷核閱無訛，復有系爭坐落台北縣新莊市○○段土地登記謄本資料在卷可參，至被上訴人所以願意辦理撤銷上開假扣押之查封，乃因上訴人同意將上開查封土地向第三人借款，所取得之借款直接清償被上訴人之債權，期限定為2年，此有上訴人於88年間（未載詳細月份、日期）借款同意書（原審卷㈡第82、83頁），在卷可攷，此與前揭債務償還計畫書所載內容及製作之原因並不相同，自難認上開同意書與前揭償還債務計劃書上所載被上訴人之債權屬同一筆。
㈤上訴人於提出借款同意書、債務償還計劃書後，再開立40,0
00,000元本票郵寄被上訴人收受，此為上訴人所人爭執，信屬實在，則40,000,000元本票既係於上訴人出具債務償還計劃後，始依計劃書內容簽立郵寄被上訴人收受，該40,000,000元本票之發票日乃於債務償還計劃書立具日期之後，亦與情理無悖，上訴人以本票發票日為88年5月27日，遠在88年3月4日債務償還計劃書之後，指稱債務償還計劃書所載不實，亦難遽採。
㈥被上訴人主張上訴人積欠伊債權如附表二乙編號1、（3,800
,000）、2(1,500,000)、5(2,500,000)、6(1,000,000)、7(600,000)、8(400,000)、9(1,000,000)、10(200,000)、11(80,000)、12(300,000)、13(200,000)、14(170,000)、16(1,500,000)、17(4,200,000)、19(1,085,081)、28(135,180元)部分共18,670,261元，尚未經上訴人清償，此有支票號碼AJ0000000號之支票存根（原審卷㈠第170頁）新莊市農會客戶綠之鄉企業有限公司（下稱綠之鄉公司)丙○○帳號00000000000000號存摺及交易明細（同上卷第171頁），台灣中小企業銀行跨行匯款入戶電滙、票匯入戶信匯申請書5份（同上卷第175頁至第179頁），同前農會跨行匯款回單2紙（同上卷第180頁、181頁同前中小企銀電票滙申請書（同上卷第182頁），同前農會匯款回單3紙（同上卷第183頁）、上訴人87年7月28日所立金額為1,500,000元之借據（同上卷第186頁）、新竹企業銀行丙0000000000000帳戶之存摺及交易明細（同上卷第187、188頁）、財政部台灣省北區國稅局85年度贈與稅繳款書（同上卷第191頁）、同前農會跨行匯款回單（同上卷㈡第165頁）在卷佐證，並為上訴人所不爭執，堪信為實在。
㈦上訴人主張如附表二乙編號3（2,000,000元）、4(3,000,00
0元）、15（100,000元）、18（480.000元）、20（5,000,000元）等部分，依被上訴人提證據，均係被上訴人與訴外人綠之鄉公司之資金往來，此與上訴人無關，不得以此為被上訴人對上訴人之債權證明云云。惟查被上訴人辯稱其對上訴人有上開債權存在，提出如附表二乙部分借款債權證明欄內所示之據佐證，且以同一表內資金來源內予以說明。查被上訴人自其於合作金庫古亭支庫所開立0000000000000號帳戶匯款2,000,000元、3,000,000元、100,000元至福德公司，綠之鄉公司亦於95年7年11日之查詢放款繳款情形，另上訴人曾寄金額500,000元之支票作為綠之鄉公司中小企銀貸款之車馬費，上訴人並說明有關古亭合庫的錢則等還款時再算等情，此有台灣中小企業銀行入戶電、信匯申請書2紙（原審卷㈠第74、75頁）、台北縣新莊市農會跨行匯款回單（同上卷第185頁），合作金庫放款催款存根暨便條（同上卷第192頁）在卷足稽。再者被上訴人開立上開帳戶後，上訴人之女丁○○自此帳戶中多次提領款項匯至上訴人帳戶內，甚至綠之鄉公司開會決定合作金庫古亭支庫借款時均由丁○○擔任會議紀錄，此有丁○○戶籍謄本（本院卷第193頁、第194頁），合作金庫存取款憑條（同上卷第168頁、第175頁、第196頁、第199頁），綠之鄉公司股東會會議紀錄3份（同上卷第217頁至第219頁）在卷可攷。證人丁○○亦證稱：
「……82年10月1日之股東會會議紀錄是我製作，是父親（即上訴人）為了向銀行貸款，要我製作的，我於84年4月19日自公司帳戶提領2,500,000元，是替父親領錢，憑 琪南 我表弟，不知他在綠之鄉公司任何職，祇知道他有幫我父親工作……貸款錢的運用我不知情，我平時幫我父親跑銀行，父親要我寫，我就寫，沒問原因，……上開提款單是我寫的，是父親要我提的……」（本院卷第245頁反面）；另一證人戊○○證以：「綠之鄉實行負責人是被上訴人，因當時公司負責人不能買農地，而他要買農地，所以要我擔任公司負責人……不知公司向合庫借錢事，上訴人擔任借款保證人是他要用，他是土地抵押人，也是連帶保證人，存摺、印章都是他保管，貸款的錢是撥入綠之鄉公司，再由上訴人領取，分期攤還切結書、分期攤還表（本院卷第211、212頁）是我寫的……」（本院卷第246頁正、反面）斟酌上開證人證言以觀，上訴人僅係綠之鄉公司之股東，竟可自行為公司決定向銀行貸款事宜，取得貸款後，亦可由其女保管存摺，自由提領匯款至自己帳戶，足見綠之鄉公司向合作金庫所貸之款項，其實際借用人應為上訴人。上開款項既為上訴人所借，該帳戶亦為上訴人所支用，則被上訴人先後於85年2月5日、同年4月5日分別匯款至上訴人實際運用之前揭合作金庫帳戶內，即為上訴人向被上訴人所借得之款項，又上訴人多年來陸續向被上訴人借款周轉，兩造亦不否認有約定利息，被上訴人主張上訴人於86年12月30日簽發金額480,000元之支票係借款之息，嗣該支票提示未獲付款，此有支票及退票理由單（原審卷㈠第190頁）在卷可稽，上訴人亦未能舉證已清償此部分債務，自應認被上訴人此部分主張為真正。另上訴人係借用被上訴人所經營綠之鄉公司向銀行借款，實際借款者為上訴人，上訴人有按月繳付本息之義務，上訴人若未履行此義務而經被上訴人代為履行並受讓銀行對上訴人之債權，始有行使此部分權利之可言，否則上訴人雖債務不履行，被上訴人並無代償行為並受讓債權時，被上訴人並不當然對上訴人取得上開借款債權，被上訴人何能行使此部分之權利？被上訴人主張其提供不動產及綠之鄉公司名義向合作金庫貸款，上訴人承諾願支付代價5,000,000元，則被上訴人對上訴人有5,000,000元之債權云云，此為上訴人所否認，被上訴人所提合作金庫放款繳款存根及上訴人84年12月26日所寫便條亦不足以證明上訴人有前揭承諾，被上訴人此部分抗辯，洵屬無據，自非可採。
㈧被上訴人主張其對上訴人有如附表二乙編號21（759,500元
）、22（1,289,900元）、23（500,000元）、24（1,000,000元）之工程款債權，並提出估價單4份（原審卷㈠第193頁至第199頁、原審卷㈡第29頁至第57頁、第58頁至第74頁、第76頁至第95頁）、支票及退票理由單各3份（原審卷㈠第200頁、原審卷㈡第75頁、第96頁）在卷佐證，上訴人雖否認估價單之真正，惟其並不否認上開支票及退票理由單之真正，上訴人迄今仍未取回上開3紙經提示不獲付款之支票，自堪認定此部分債務尚未清償，兩造間此部分債權仍屬存在。至如附表二乙編號21部分工程債權759,500元，被上訴人所提估價單，並未經上訴人簽認，亦未經上訴人簽發支票以為結算，此為被上訴人所自陳（本院卷第267頁背面），被上訴人就此部分債權，始終未能舉證證明，上訴人主張此部分債權並不存在，尚屬有據，應予准許。
㈨被上訴人主張其對上訴人有如附表二乙編號15（100,000元
），26(300,000元），27（110,000元），29（250,000元），30（1,000,000元），31（1,000,000元），32（1,000,000元），32（1,000,000元）之債權，業據提出台北縣新莊市農會86年1月28日被上訴人配偶 馮月杏 匯款100,000元予福德公司之跨行匯款回單（原審卷㈠第185頁）、同農會85年9月5日馮月杏匯款300,000元予上訴人之跨行匯款回單（原審卷㈡第163頁）、同農會86年3月20日由馮月杏匯款110,000元予上訴人之跨行匯款回單（同上卷㈡第164頁）、證人丁○○於86年1月15日匯款135,180元予會計師 謝成雄 支付記帳費之同農會匯款回單（同上卷㈡第165頁）、同農會被上訴人開立之帳戶存摺及交易明細表（同上卷㈡第166、167頁）、台灣中小企業銀行83年12月14日馮月杏匯款各500,000元予上訴人之電、信匯款申請書（同上卷㈢第4頁）在卷可攷，並為上訴人所不爭執，而馮月杏（已改名 馮琬珊 ）乃被上訴人之配偶，上訴人對於其已收受上開6筆款項，並不爭執，且前揭編號32有2筆共1,000,000元係由被上訴人於台灣中小企業銀行所開立支票存款帳戶中領取匯出，此亦有支票存款帳卡（同上卷第5頁），足見馮月杏匯出前揭各該款項予上訴人，均係被上訴人授意，而馮月杏迄未持上開匯款證明向上訴人求償，則兩造間確成立借貸契約，被上訴人已依約匯款予上訴人收受，至堪認定。又證人丁○○證稱其受其父即上訴人指示，將屬於綠之鄉公司帳戶內款項匯至上訴人帳戶等情，已見前述，則丁○○所匯上開款項亦係依兩造所為之借貸契約為之，並經上訴人收受，而上訴人尚未償還，兩造間確成立上開借貸關係，殊不因匯款人之不同而異其效力。
㈩被上訴人抗辯上訴人因向其借款並簽發如附表四所示之支票
由其收執，嗣經被上訴人提示均不獲付款，依上開支票之發票日及金額所示，最早之發票日為86年8月12日，最後之發票日為87年7月27日，金額合計26,069,900元，以如附表四日數欄內之日數計算，上開債權之利息應為12,449,987元（被上訴人誤算為11,983,787元，應予更正），上訴人計算上開利息係以月息2分，即年息24%為之，依民法第204條第1項約定：「約定利率逾週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」，本件被上訴人對於超過年息百分之
20部分利息既無請求權，則此部分債權應為11,951,988元（12,449,987×0.96=11,951,988）。至附表四編號9之債權，因屬業經兩造會算結清之利息債權，尚非將利息滾入原本再生利息，自無民法第207條第1項前段規定之適用，此部分即毋庸扣除。
末查上訴人主張其已清償部分債務，清償款項如附表三所示
，計8,437,600元（其中編號6中36,000元應為3,600元，應予更正），並提出附表三證據編號欄內所示之證據為證，被上訴人除對附表三編號11金額170,000元部分有爭執外，其餘均不爭執（本院卷第165、166頁、第183頁），則附表三除編號11外已清償之事實，至堪認定為真實。而上訴人主張如附表三編號11之債權已清償之事實，業據提出訴外人李培源於85年12月12日匯款170,000元至綠之鄉公司之合作金庫匯款回條聯（原審卷㈡第276頁）為證，被上訴人雖抗辯此係上訴人繳付其貸款之利息，而非清償積欠之債務云云，惟查依前揭綠之鄉公司股東會紀錄所載，上訴人係以綠之公司名義向合作金庫借貸，並非向台灣中小企業銀貸款，被上訴人亦未能舉證證明該銀行00000000000號帳戶係上訴人貸款之帳戶，且上開匯款單係上訴人清償自己之貸款債務，殊無保存10餘年之久之必要，亦無始向被上訴人主張權利之理，從而此170,000元之匯款應認係上訴人清償被上訴人之債務。要之，如附表一、二所示之債權計58,443,448元，扣除附表二乙編號20之5,000,000元、編號21之工程款債權759,500元、編號25中之31,799元（11,983,787-11,951,988=31,799）共52,652,149元，再扣除上訴人已清償部分8,437,600元後，兩造間應有44,214,549元（5,265,249-8,437,600＝44,
214,549）之債權存在，上訴人請求確認超過此部分債權不存在暨於系爭執行事件中，不得將上開超過此部分債權參與分配，洵屬有據，自應准許，逾此部分之請求，即屬失據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人請求確認兩造間就如附表一所示借款債權，超過44,214,549元部分不存在暨於系爭執行事件就上訴人財產拍賣所得價金，被上訴人超過44,214,549元債權部分不得列入分配，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第1、2項所示。至上開不應准許部分，原審（除減縮，確定部分外）為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條判決如主文。
中華民國96年3月20日
民事第十五庭
審判長法官湯美玉
法官郭松濤法官許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年3月21日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。