裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第729號刑事判決
裁判日期：民國96年05月08日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告癸○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院95年易字第2716號，中華民國96年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年偵字第14944號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、癸○○曾因㈠違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院先後以81年易字第5090號及81年訴字第2767號判決有期徒刑5月、有期徒刑3年6月確定，二案合併定應執行刑為有期徒刑3年10月，於民國（下同）82年2月19日入監服刑，其刑期應至85年11月10日，惟於83年9月16日縮短刑期假釋出監；㈡又犯肅清煙毒條例罪，經臺灣臺北地方法院84年訴字第1251號判決有期徒刑9月、84年訴字第2128號判決有期徒刑3年10月，另因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院84年易字第7065號判決有期徒刑6月得易科罰金，分別確定在案，後二案合併定應執行刑為有期徒刑4年2月，另前揭假釋亦經撤銷，再於84年12月19日入監接續執行有期徒刑4年2月及殘刑2年1月18日，嗣於88年5月
13日縮短刑期假釋出監；㈢復於89年間因攜帶兇器竊盜案件，經臺灣臺北地方法院89年易字第1003號判決有期徒刑1年，上訴後，經本院89年上易字第2746號判決駁回確定，再撤銷前揭假釋，即於89年10月6日入監接續執行有期徒刑1年及殘刑3年20日，嗣於93年4月10日縮短刑期執行完畢出監。
二、詎癸○○猶不知悛悔，復與己○○（由臺灣臺北地方法院審理中）、丑○○（由臺灣板橋地方法院退回臺灣臺北地方法院檢察署偵查中）、 簡榮伸 （另行併案由臺灣士林地方法院審理）、庚○○（臺灣臺北地方法院檢察署95年偵緝字第3124號起訴）、子○○（因另案判決有罪確定，效力及於本件，故檢察官另為不起訴處分，見偵字第14944號卷第305頁）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自95年2月23日起，分別於附表所示之時、地，由 陳凱銘 、己○○、簡榮伸、庚○○四人，或二人一組，或三人一組，分別持客觀上足以對人之生命、身體造成危險之凶器堆高機電門鎖頭、一字扳手及可調式固定扳手等工具，連續竊取如附表所示之挖土機、堆高機及鏟土機等機具（其中附表編號四、五部分，係由癸○○、己○○、簡榮伸三人一起共同行竊），得手後由 童國明 以每部新臺幣（下同）4萬元至5萬元代價收購，再交由丑○○駕駛車牌號碼000-00號之大型吊車載運上開機具至臺中縣與桃園縣等地銷贓。因上開機具所有人壬○等人發覺機具遭竊，報警追查後，循線查獲上情。
三、案經被害人壬○、丁○○、甲○○、丙○○、乙○○、辛○○及戊○○告訴，由臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告癸○○除否認三人共同行竊外對於上開事實坦承不諱（見原審96年1月12日準備程序筆錄及96年2月9日簡式審判筆錄、本院審判筆錄），核與被害人丁○○、壬○、甲○○、丙○○、乙○○、辛○○、戊○○等人指訴失竊情節相符（見偵字第14944號卷第6頁至10頁、第89頁至91頁、第94頁至99頁、第100頁至104頁、第105頁至107頁、第108頁至110頁、第112頁至115頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視錄影畫面翻拍照片及機具照片共90張在卷可憑（見同上偵卷第116頁至119頁、第92頁至93頁、第98頁至100頁、第125頁至157頁），足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪予認定。又警方先於95年5月11日傳喚己○○，己○○於是日即供出被告為共犯，警方再於同月15日傳喚被告，被告於警詢時坦承犯行，與自首之規定並不相符，被告辯稱，伊係自首云云，並無可採。
二、刑法修正後之法律適用問題：㈠查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，自
95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。經查：
1、新刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為，皆為正犯」，而舊刑法第28條則規定，「二人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」。本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外。本案被告與己○○、丑○○、簡榮伸及庚○○間就本案犯行應論以實行犯罪行為之共同正犯，應適用現行之刑法第28條（原審適用舊刑法第28條，應予補正）。
2、刑法第47條關於累犯之規定，原條文：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」本案被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，即應適用現行法論以累犯，並加重其刑。（參見最高法院95年第21次刑事庭會議決議）。
3、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已刪除，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
三、再按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參見最高法院79臺上字第5253號判例意旨），被告癸○○及其他共犯攜帶客觀上足供兇器使用之堆高機電門鎖頭、一字扳手及可調式固定扳手持往竊盜，即該當於攜帶兇器竊盜罪。又刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，係以實施之共犯確有三人者而言（參看最高法院23年上字第2752號判例），被告雖稱，渠等分為二組行竊，其僅與己○○共同行竊，未有其他人合成三人一組行竊者，惟被告及己○○、簡榮伸於警詢中，均供稱就附表編號三、四部分竊取二部鏟土機，係彼等三人一起共同行竊（見偵字第14944號第31頁、第14頁、第41頁），被告事後改稱，未有三人一起行竊云云，應係避就之詞，尚不足採信。
四、核被告癸○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之加重竊盜罪。檢察官以被告所為，係亦犯刑法第320條第1項普通竊盜罪，惟被告犯罪時均攜帶上開凶器且有結夥三人以上為之者，自應論以加重竊盜罪，起訴法條應予變更。被告癸○○與己○○、丑○○、簡榮伸及庚○○、子○○共同為附表所示之犯行，彼等有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告癸○○多次為加重竊盜之行為，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪，應依修正前刑法第56條之規定，以連續犯論。被告有事實欄所載犯罪科刑情形，此有本院被告前案記錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。前述刑之加重，有二原因，依刑法第70條規定，遞加之。
五、原審審酌被告有事實欄所載之前科，此有上開紀錄表可參，竟仍再為本件竊盜犯行，顯未知悔改，然犯後坦承犯行，態度尚可，暨審酌被告之智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，適用刑法第2條第1項前段、第28條、第321條第1項第3款、第4款、第47條，修正前刑法第56條判處被告有期徒刑1年2月，經核並無不合。
六、被告提起上訴，辯稱係自首，又否認有結夥三人行竊之事實，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國96年5月8日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國96年5月11日附表：
┌──┬───┬────┬───┬───────────┐│編號│時間│地點│被害人│竊取物品│├──┼───┼────┼───┼───────────┤│一│95年2│臺北市大│壬○│挖土機乙部│││月23日│安區 臥龍 │││││下午2│街236號│││││時許│前│││├──┼───┼────┼───┼───────────┤│二│95年2│臺北市中│丁○○│堆高機乙部│││月26日│山區新生│││││上午7│北路3段│││││時許│82之2號││││││前│││├──┼───┼────┼───┼───────────┤│三│95年3│臺北市大│甲○○│鏟土機乙部│││月8日│同區西寧│││││下午2│北路32號│││││時許│( 忠孝國 ││││││中側門工││││││地)│││├──┼───┼────┼───┼───────────┤│四│95年3│臺北市南│丙○○│鏟土機乙部│││月12日│港區舊庄│││││上午7│街2段91│││││時許│巷│││├──┼───┼────┼───┼───────────┤│五│95年3│臺北市南│乙○○│鏟土機乙部│││月12日│港區舊庄│││││上午7│街2段128│││││時30分│號前│││├──┼───┼────┼───┼───────────┤│六│95年3│臺北市南│辛○○│挖土機乙部│││月13日│港區興南│││││上午9│街160號│││││時許│前工地│││├──┼───┼────┼───┼───────────┤│七│95年3│臺北市大│戊○○│鏟土機乙部│││月25日│安區新生│││││下午3│南路3段│││││時許│25巷9號││││││前│││└──┴───┴────┴───┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。