裁判字號：臺灣高等法院97年上字第989號民事判決
裁判日期：民國98年02月25日
裁判案由：給付價金
臺灣高等法院民事判決97年度上字第989號上訴人廣鎂工程顧問有限公司法定代理人甲○○送達代收人丁○○訴訟代理人 張世興 律師複代理人 曾酩文 律師被上訴人 金凱揚 國際股份有限公司法定代理人己○○上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國97年9月14日臺灣臺北地方法院97年度訴字第5193號第一審判決提起上訴，本院於98年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰捌拾捌萬壹仟元及自民國九十七年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：㈠法院應依職權調查之事項；㈡該事項不甚延滯訴訟者；㈢因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者；㈣依其他情形顯失公平者。
民事訴訟法第276條第1項定有明文。
二、本件本院係於民國（下同）98年1月9日準備程序終結，上訴人於98年2月11日本院言詞辯論時，始具狀主張被上訴人於97年3月10日將系爭之油品部分抽回，計有2,100公升，此部分貨款應予扣除等語（見本院卷第95頁背面）。因上開部分不甚延滯訴訟，與民事訴訟法第276條第1項第2款之規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人自96年12月初起至97年1月21日止，多次向被上訴
人購買超級柴油，共計數量70,500公升，貨款金額為新台幣（下同）1,938,750元，詎被上訴人依約交付系爭柴油並開立發票予上訴人收受後，多次口頭催告上訴人付款，上訴人均遲遲不願結清貨款金額。
㈡雖上訴人於97年3月7日函稱被上訴人提供之油品經取樣送
驗結果，與台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）產品成份、規範不同，但該次採樣時被上訴人並未在場；嗣兩造於97年3月10日在上訴人推廣部台中工地由上訴人之專案經理丙○○取樣，並由其決定送台旭環境科技中心股份有限公司人（下稱台旭公司）檢驗結果，係符合規範標準；至上訴人於97年5月9日第3次採樣時，被上訴人並未在場，且距其97年1月之送油時間已甚久，其間有無遭受污染均無法得知，故第3次檢驗結果並不可採。
㈢對上訴人主張因其已抽回2,100公升超級柴油，應扣除貨
款57,750元部分沒有意見。爰依據買賣契約關係，求為命上訴人應給付貨款1,938,750元，及自支付命令送達翌日起（即97年4月26日）至清償日止，按年息5%計算之利息（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠上訴人於96年12月初向被上訴人購買超級柴油供台中工地
使用，雙方就油品之品質有所約定，被上訴人於供貨之前簽立切結書保證其所提供之柴油具有中油公司品質，否則將賠償上訴人之損失。可見兩造於締結系爭買賣契約時，已對於柴油之品質及檢驗之方式有所約定，且上訴人公司之專案經理丙○○並無決定檢驗單位之權限。
㈡上訴人於97年2月20日於台中工地之油槽取樣送交中油公
司台中化驗中心檢驗，於2月26日獲得檢驗報告，該報告指出系爭油品之含硫量成分為455.9ppm，與CNS規範超級柴油最大值不得逾50ppm不符；又兩造於97年3月10日共同取樣送驗時，因被上訴人僅採取油槽上方存油，並指定送交台旭公司檢驗，致檢驗結果顯示送驗油品在10次化驗所獲得含硫量自21至41ppm不等，與上訴人自行送驗之結果差距甚大，因台旭公司所採取之檢驗方法為NIEAA447.72c，與中油公司之檢驗方法為ASTMD5453不同，故造成檢驗結果歧異。另因系爭油品之抽驗方法未按照中油公司檢驗油品之方法，自難認為被上訴人業已依照切結書約定，提供符合中油公司品質之油品。嗣上訴人於97年5月9日經公證人在場採集確屬被上訴人提供之油品，經彌封並送交中油公司台中營業處，經檢驗結果因含硫量過高，不符合中油公司「高級柴油」之品質。
㈢爰依民法第264條第1項規定，於被上訴人未賠償上訴人損
害前，行使同時履行抗辯權，拒絕給付價金，且因被上訴人已抽回2,100公升超級柴油，應扣除貨款57,750元等語，資為抗辯。並上訴聲明：①原判決廢棄；②被上訴人在第一審之訴駁回；③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第45頁）：㈠上訴人自96年12月初起至97年1月21日止多次向被上訴人
購買超級柴油，共計數量70,500公升，貨款1,938,750元。
㈡上開貨款已屆期，而上訴人尚未支付。
㈢被上訴人曾出具切結書，保證販賣予上訴人之柴油具中油公司品質。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意僅就下列爭點為辯論，並由本院判決（見本院卷第45頁、第96頁）：
㈠被上訴人所提供之油品是否符合兩造間約定之品質？㈡上訴人得否以油品不符合兩造間約定之品質而拒絕給付貨
款？
五、本院之判斷：㈠被上訴人所提供之油品是否符合兩造間約定之品質？
⒈上訴人主張：兩造對於系爭油品之品質及檢驗方式已有
約定，而被上訴人交付之系爭油品經2次送請中油公司檢驗結果，含硫量與CNS超級柴油規範不符，故被上訴人提供之油品不符合兩造間約定之品質云云；被上訴人抗辯：兩造於97年3月10日在上訴人推廣部台中工地共同取樣，並依上訴人之意見送台旭公司檢驗結果，符合中油規範標準，故被上訴人所提供之油品符合兩造間約定之品質，至於上訴人在97年2月20日、5月9日採樣時，被上訴人均未在場，故該2次採樣送驗之結果應不可採等語。
⒉本件被上訴人確實立具切結書保證其所提供之柴油符合
中油公司品質乙節，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出兩造不爭執之切結書1份附卷可稽（見本院卷第25頁）。惟依上開切結書觀之，兩造並未就油品送驗之檢驗方式有所約定，故上訴人主張兩造已對檢驗之方式有所約定云云，除為被上訴人所否認外，亦與切結書記載之內容不符，故上訴人此部分主張即難採信。
⒊上訴人就系爭油品共採樣送驗3次，茲分述如下：
①97年2月20日採樣送驗部分：本次係送至中油公司油
品行銷事業部台中營業處檢驗，於2月26日獲得檢驗結果，於化驗報告中記載送驗油品之含硫量成分為
455.9ppm，高於最大值50ppm（見本院卷第26頁）。惟因上訴人此次採樣送驗時，並未偕同被上訴人在場，故被上訴人抗辯送驗之油品是否為其所出售，尚有疑義乙節，堪予採信。
②97年3月10日採樣送驗部分：本次係由被上訴人至上
訴人台中工地，會同上訴人之專案經理丙○○自油槽取樣後，送至台旭公司以NIEAA447.72C方法檢驗，嗣後檢驗結果為被上訴人交付油品之含硫量僅23ppmw，有台旭公司97年3月25日油品樣品檢驗報告1份在卷可稽（見原審卷第12頁至第14頁）。上訴人雖主張：
當初抽樣時，被上訴人刻意只取上部存油，並送由被上訴人指定之台旭公司檢驗，故台旭公司之檢驗報告並不可信，以及上訴人公司之專案經理丙○○並無決定檢驗單位之權限云云。惟因本次取樣時係由證人即當時擔任上訴人專案經理之丙○○親自所為，且採樣後，亦係由證人丙○○決定送請台旭公司檢驗等情，業據證人丙○○於本院訊問時證述綦詳（見本院卷第67頁背面、第68頁），故上訴人主張此次採驗係由被上訴人所為，以及係由被上訴人指定送驗單位云云，尚與事實不符，不足採信。另參酌證人丙○○當時係擔任上訴人之專案經理，除本次採樣外，於97年5月9日第3次油品採驗亦係由其代理上訴人向公證人提出請求，並在場為之；且於本件繫屬原審法院後，亦由其代理上訴人到庭並擔任訴訟代理人等情（見本院卷第31頁至第33頁、原審卷第20頁），足認其當時確有權限代理上訴人與被上訴人合意變更送驗之單位，上訴人於不利於其之檢驗結果出爐後，藉詞否認上情，亦非可採。
③97年5月9日採樣送驗部分：本次係送至中油公司油品
行銷事業部台中營業處檢驗，於5月13日之化驗報告中記載送驗油品之含硫量成分為0.2121wt%，高於最大值0.050wt%（見本院卷第34頁）。惟因此次採樣時被上訴人並未到場，雖上訴人就其油品採樣送驗過程之事實，已請求公證人到場公證，然公證人已於公證書內載明「僅就油品採樣彌封及送驗過程予以公證，至於採樣油品是否符合油品品質規範、油品來源、．．．則非公證人所得審究，請求人表示瞭解」等語（見本院卷第31頁至第33頁）。又系爭油品於97年3月10日兩造共同採樣後，因上訴人要將油槽移至彰化芬園基地，故由被上訴人將油槽內之油品全部抽完，共計有2,100公升，僅殘留於底部無法抽出的油品事實，為兩造所不爭執，上訴人亦據此而主張應扣除部分貨款（見本院卷第95頁背面，詳如後述）；再而裝填系爭油品之油槽由台中工地運送至芬園基地後，被上訴人未再前去注油，以及油槽經證人丙○○將鐵絲破壞後，並未再上鎖或加封，僅用鐵絲鎖緊，而人員進出工地時並未檢查證件等節，亦據證人丙○○、上訴人之工地副主任戊○○、員工乙○○分別於本院訊問時證述明確（見本院卷第67頁背面、第68頁背面、第69頁背面）。故此次取樣送驗過程雖然有公證人在場為證，惟因其取樣之油品係殘留之油品，而該段期間之油品均在上訴人之管領之下，其保管之方式亦未盡週詳，油品有無因此遭受污染亦無法得知，且上開之情形均會影響油品之品質，故被上訴人抗辯此次檢驗結果亦非可採乙節，尚堪採信。
⒋另因被上訴人已於切結書內記載：「．．．並附提油證
明單給貴公司」，而證人丙○○亦證述：「．．．我所知道他的油來源都是向桃園或彰化的中油公司，他有油單證明這個油是中油公司來的」、「（每次進油你都會看油單嗎？）進油時我不一定在場，據我所知他都會提供中油油單，否則我們做帳時會拒絕」等語（見本院卷第68頁），亦足證被上訴人於供油時確依兩造之約定程序為之。
⒌綜上所述，因被上訴人於送油時須附提油證明單予上訴
人，而兩造共同採樣送驗之油品亦符合中油公司之規範，足認被上訴人所提供之油品係符合兩造間約定之品質，故上訴人主張被上訴人所提供之油品不符合兩造間約定之品質云云，即非可採。
㈡上訴人得否以油品不符合兩造間約定之品質而拒絕給付貨
款？因被上訴人交付之系爭油品符合兩造間約定之品質，依買賣契約之約定，上訴人即應給付貨款；又上訴人對於被上訴人提供之油品造成其機器受損乙節，並未舉證以實其說，故上訴人主張依民法第264條第1項規定，於被上訴人未賠償上訴人損害前，行使同時履行抗辯權，拒絕給付價金云云，即無理由。
六、本件被上訴人得請求之金額：㈠依上開兩造不爭執之事項記載，上訴人自96年12月初起至
97年1月21日止，共計向被上訴人購買超級柴油70,500公升，貨款為1,938,750元，而上訴人有關油品不符兩造間約定品質之抗辯不可採，已如前述，故被上訴人自得請求上訴人給付上開貨款。
㈡惟因上訴人於本院言詞辯論時，主張被上訴人曾將油品抽
回2,100公升，故未付之貨款中應扣除57,750元等語，被上訴人亦同意扣除上開金額（見本院卷第95頁背面、第96頁），從而被上訴人得請求之金額僅餘1,881,000元（計算方式：1,938,750元－57,750元＝1,881,000元）。又依上開計算方式所示，經扣除上開57,750元後，上訴人應付之貨款之金額為1,881,000元，尚非上訴人於民事第二審審辯論意旨續㈠狀內記載之1,878,112元，併此說明。
七、綜上所述，被上訴人本於兩造間之買賣契約關係，請求上訴人給付1,881,000元及支付命令送達翌日（即97年4月26日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所舉證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國98年2月25日
民事第十四庭
審判長法官張蘭
法官鄭純惠法官邱瑞祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年2月25日
書記官明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。