裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第3144號刑事判決
裁判日期：民國98年02月25日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第3144號上訴人即被告甲○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易緝字第72號，中華民國97年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第22148號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣桃園地方法院以94年度桃簡字第371號判決判處有期徒刑5月確定，於民國94年8月10日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，其為汎實國際有限公司（下稱汎實公司）之實際負責人， 李振明 與 蔡政泰 （原審另行審結）則為該公司業務人員，其等明知汎實公司主要業務係銷售提供禮儀服務之鴻運卡，並無保證代銷慈恩園靈骨塔位之能力，竟各別與負責人甲○○共同基於意圖為自己不法所有而詐取他人財物之犯意聯絡，由甲○○綜理汎實公司全部業務，並任由業務員李振明、蔡政泰以不實宣傳手法保證高價代銷慈恩園塔位，騙取不特定客戶以其等所有之慈恩園塔位換取汎實公司出售之鴻運卡。緣乙○○、丙○○夫妻先前透過李振明之介紹，購入頗多慈恩園靈骨塔位，李振明遂於94年8月中旬起至95年1月中旬某日止，與甲○○共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由李振明至乙○○、丙○○位於臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號5樓住處，向其等佯稱北投中和禪寺要搬遷，需要靈骨塔位，可趁此機會將其等投資之慈恩園靈骨塔位出售，惟需先將靈骨塔位與汎實公司交換鴻運卡，即可以每個靈骨塔位新臺幣（下同）十三萬元之價格代為出售，致乙○○、丙○○陷於錯誤，先後於94年8月25日、同年10月26日、95年1月12日辦理10個、120個、56個靈骨塔位過戶，實際上汎實公司並未找到買主，而將上開靈骨塔位過戶至該公司不知情之職員 張瀞文 名下，之後李振明即離開汎實公司未繼續處理此事。而甲○○仍延續前開詐欺取財之集合犯意，於95年8月間改指派業務蔡政泰續與乙○○、丙○○接洽，蔡政泰明知泛實公司並未覓得客戶認購靈骨塔位，竟與甲○○共同基於意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意聯絡，於95年8月間至乙○○、丙○○夫妻上揭住處，對其等佯稱：有一慈善團體向汎實公司表示需要兩千個塔位，可趁此機會將其等手中之靈骨塔位出售，但須先將靈骨塔位與汎實公司交換鴻運卡，即可與汎實公司簽訂商品代銷合約書，由汎實公司保證於一定期限內以特定價格將換得之鴻運卡出售完畢，乙○○、丙○○夫婦仍信以為真，誤認汎實公司確有能力依約將靈骨塔位代銷完畢，遂於95年8月10日將20個慈恩園靈骨塔位過戶給汎實公司指定之不知情客戶曾 李彩梅 ，而換取20份鴻運卡契約書，並由蔡政泰於95年8月20日代表汎實公司與乙○○簽訂商品代銷合約書，約定由汎實公司以每張鴻運卡13萬元之價格代為銷售前開乙○○換得之206張鴻運卡（連同李振明推銷之部分），嗣於95年9月底乙○○、丙○○夫妻打電話至汎實公司詢問代銷進度，該公司電話已成為空號，詢問蔡政泰其表示不知公司狀況，迄95年10月6日汎實公司亦未依約出售前開靈骨塔位並支付銷售代價，乙○○、丙○○始悉受騙。
二、案經乙○○、丙○○訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據，合先說明。
貳、實體部份
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭應訊，其於原審審理時及本院準備程序中固承認其為汎實公司實際負責人，有僱用李振明、蔡政泰為該公司業務員，並指派其等與告訴人丙○○夫妻接洽，知悉告訴人丙○○夫妻有以一個靈骨塔位交換一張鴻運卡之事，其並指示將換得之靈骨塔位過戶至公司職員張瀞文名下，李振明離職後其指派蔡政泰承接相關業務，蔡政泰亦招攬告訴人丙○○夫妻以塔位交換鴻運卡，之後汎實公司於95年間因週轉不靈結束營業之事實，惟否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：汎實公司只是推銷鴻運卡，並未保證代銷慈恩園之靈骨塔位，李振明、蔡政泰向告訴人丙○○夫妻保證代銷，都是業務員個人行為，與其無關，況且鴻運卡所約定之服務項目，至今仍持續中云云。經查：
（一）汎實公司業務員李振明陳稱：告訴人夫妻說塔位賣不出去，要我幫忙，我就找到汎實公司，汎實公司之職員 張誌忠 、 薛富中 說要配合北投中和禪寺遷移，說要把塔位辦過戶換鴻運卡，再由汎實公司以13萬元之價格賣出等語（96年度偵字第1008號卷第49、128頁背面）。蔡政泰於偵查及原審審理時供稱：我去告訴人夫妻家中向其等買20個靈骨塔，我以鴻運卡跟告訴人夫妻交換，當時預定在95年中秋節與告訴人夫妻結算，但95年10月初因為老闆甲○○經營不善，所以就結束營業。95年8月間甲○○指示伊與告訴人夫妻接洽，公司說可以用一個塔位換一個鴻運卡契約，再委售鴻運卡，鴻運卡售價是7萬元左右，我跟告訴人夫妻說可以賣到8萬多到11、12萬之間，同年8月20日有跟告訴人夫妻簽商品代銷合約書，是因為汎實公司拿鴻運卡與告訴人夫妻交換塔位，所以我們要幫告訴人夫妻賣出鴻運卡才換現金給告訴人夫妻，簽合約時有承諾如果賣不出去可以再換回塔位，有約定期限，但後來公司收掉了。伊並自承未向公司確認是否確有慈善團體需要兩千個塔位，是公司這樣表示，伊就這樣跟告訴人夫妻說等語（同上偵查卷第127至128頁，原審卷卷第38頁、75頁背面）。核與告訴人丙○○夫妻指證因汎實公司之業務員李振明、蔡政泰陳稱誤認汎實公司可保證以高價代銷慈恩園靈骨塔位，因此受騙而持塔位交換汎實公司銷售之鴻運卡等情相符，此外，復有慈恩園寶塔誠業股份有限公司96年2月26日慈字第96005號函文所附之丙○○、乙○○轉移靈骨塔位清單明細、權狀讓渡申請書、慈恩園寶塔永久使用權狀、告訴人乙○○與汎實公司簽訂之鴻運卡契約書、告訴人乙○○於95年8月20日與汎實公司簽立之商品代銷合約書各一份附卷為憑（96年度偵字第1008號卷第132至272、26至28頁），是告訴人丙○○夫妻確因被告李振明、蔡政泰表示汎實公司可代銷靈骨塔位，且有北投中和禪寺及慈善團體需要數千個塔位，及被告蔡政泰復簽約保證於95年10月6日前將其等委託代銷之塔位出售完畢，方陷於錯誤同意將其等所有之慈恩園靈骨塔位過戶給汎實公司指定之人，應可確認。
（二）又告訴人為確認是否確有所謂鉅量靈骨塔需求，曾前往汎實公司詢問，該公司職員薛富中，亦為同樣之陳述，亦據證人即告訴人夫妻於原審證述甚詳（見原審卷第43頁），再參酌告訴人乙○○於95年8月20日與汎實公司簽訂之商品代銷合約書屬於定型化格式，內容規範之制式條款即不特定客戶委託汎實公司代銷鴻運卡等契約，泛實公司可以託售價格收百分之十之管銷費用，委託期限為3個月，有前揭合約書一份在卷可稽，佐以證人蔡政泰於原審審理時證稱上述代銷合約書是在汎實公司拿的，公司章放在櫃臺小姐那邊，有跟客戶簽合約就可以自己蓋章等語（原審卷
97年10月2日審判筆錄第6頁），可知以鴻運卡換取靈骨塔後，再騙客戶會將鴻運卡以高價代銷出去，實為汎實公司慣常所為之經營手法。而業務員既可任意向櫃臺小姐索取公司章簽立上開形式之商品代銷合約書，益見被告甲○○係與業務員基於共同詐騙客戶之犯意聯絡，任由業務員與客戶為各項代銷保證業務，故被告甲○○辯稱保證代銷為業務員個人行為，與其無關云云，尚難採信。
（三）告訴人所有之120個靈骨塔位係過戶給汎實公司職員張瀞文，張瀞文在公司僅係從事清潔工作之工讀生，其有依被告甲○○之指示至慈恩園辦理塔位過戶手續，辦完後要領權狀交給被告甲○○，汎實公司一開始是在賣鴻運卡，後來也有在兼賣靈骨塔位並辦理過戶，公司實際負責人一直都是被告甲○○等情，業經證人張瀞文於檢察官偵訊時具結證述明確（96年度偵字第1008號卷第302至303頁），足見汎實公司確以可高價代銷靈骨塔或鴻運卡方式，誘騙消費者持靈骨塔換取鴻運卡，惟該公司實際上並未覓得靈骨塔之買主，僅將靈骨塔位過戶給公司職員以供被告甲○○運用。再被告蔡政泰以鴻運卡向告訴人丙○○夫妻換得之慈恩園20個靈骨塔位，係過戶給案外人曾李彩梅，有前揭慈恩園寶塔誠業股份有限公司函覆之乙○○、丙○○轉移靈骨塔位清單明細一份在卷可參（96年度偵字第1008號卷第137頁），而證人曾李彩梅於偵訊時證稱：95年8月10日並未購買20個靈骨塔位，是91年間購買120個靈骨塔位，94年間汎實公司人員說要幫忙賣塔位，所以將權狀交給他，但他之後沒有將塔位還給我，我委託律師處理後，他答應把塔位還給我，前揭塔位就是他退還給我的塔位等語（同上卷第291頁）。可見告訴人夫妻嗣後過戶之二十個塔位，亦非出售給慈善團體，而係作為汎實公司業務人員返還其他客戶所用，由此益見汎實公司對客戶佯稱慈善團體需要塔位，可代銷塔位云云，顯然不實。況汎實公司職員李振明、蔡政泰、薛富中等人既分別向告訴人夫妻表示北投中和禪寺、慈善團體需要上千個塔位等語，意指汎實公司確有能力將靈骨塔位高價代銷，參酌一個靈骨塔位之售價約在10萬元左右，上千個塔位數量非少，汎實公司業務員既對客戶為上開宣傳，自應詳盡查證之義務。惟上述職員均稱公司並未提供相關資料佐證市面上有該等需求，其等亦未自行求證，益徵其等自始即圖以不實詐術欺騙客戶，誘使其等將靈骨塔位過戶給汎實公司所屬人員無誤。原審共同被告蔡政泰於被告甲○○到案後，於原審固以證人身分到庭作證，但伊證述慈善團體需要二千個塔位是從葬儀社同業聽來，不是在汎實公司聽到，保證代銷係伊個人行為等情，顯與被告甲○○到案前，伊於檢察官偵訊及原審審理時證述之情節不符，復徵之，汎實公司業務員李振明，薛富中亦均分別向告訴人夫妻表示北投中和禪寺、慈善團體需要上千個塔位等語，業經查明屬實，則顯見證人蔡政泰事後翻異之詞，應係迴護被告甲○○之詞，不足採信。則被告甲○○辯稱各項事務均由業務員自行處理云云，自不足採。至被告辯稱汎實公司雖結束，但鴻運卡約定之服務項目仍持續依約履行一節。按本案所非難乃被告謊稱能代為銷售塔位，而以價值較低之服務性鴻運卡與告訴人交換，嗣後非僅未售出塔位，且將部分塔位過戶給汎實公司之其他客戶以抵償所積欠之塔位，隨後公司結束營業，即不再聞問，凡此已足證明被告詐欺之犯行，自不因鴻運卡尚有若干服務功能，即解免罪責，被告此部份所辯，亦無法據為有利之認定。
（四）綜上，被告甲○○所辯，應係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其與汎實公司職員李振明、蔡政泰間各有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯。又其利用不知情之職員張瀞文協助辦理靈骨塔過戶事宜，係屬間接正犯。再被告自94年8月中旬起至95年8月下旬，分別指示被告李振明、蔡政泰對告訴人夫妻為詐騙行為，係在密切接近之一定時、地持續實行，依照社會通念，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，應僅成立一罪，即所謂之「集合犯」（此有最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照）。至被告李振明雖提及汎實公司尚有職員張誌忠、薛富中等人，惟本案尚乏相關證據證明其等亦有犯意聯絡或行為分擔，故不論以共犯。再被告甲○○有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院全國前案紀錄表一份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告甲○○正值壯年，不思以正當途徑賺取金錢，反以詐騙方式向年老之告訴人夫妻詐取財物，且詐取之靈骨塔位數量不少，價值匪淺，又被告甲○○係汎實公司實際負責人，參與犯罪程度較深，到案後又飾詞狡辯，並無誠意與告訴人夫妻和解，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。又中華民國96年罪犯減刑條例於96年6月15日通過，並自96年7月16日開始施行，查被告甲○○之犯罪行為係在96年4月24日以前所為，且經本院宣告有期徒刑1年2月以下之刑，而無前述條例第3條規定不予減刑之情形，合於減刑之條件，應依該條例第2條第1項第3款規定減其刑期為有期徒刑7月。經核其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適，被告上訴意旨仍執陳詞，辯稱係業務員個人行為與伊無關，指摘原審未詳為調查，逕為被告有罪之判決，並無理由，其上訴應予駁回。
四、退併辦部分:
（一）移送併辦意旨另略以:被告甲○○係在汎實國際有限公司（下稱汎實公司）任職之業務員，與同案被告 林宥馨 夥同蔡政泰，共同基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，於民國95年5月某日，由自稱係台灣仁本業務員之蔡政泰至 林淑貞 住所，得知林淑貞有慈恩園塔位1組30個、個人塔位45個，即向林淑貞表示可為林淑貞處理塔位代銷事宜，並佯稱：可以代賣塔位，惟需配合生前契約，也就是仁本公司之仁本卡，即過世喪葬之程序由他們處理，並承諾會在1年內，代銷生前契約完畢云云，致林淑貞陷於錯誤，將林淑貞名下75個慈恩園塔位權狀正本交付蔡政泰，且總共購買40張仁本卡，計新台幣（下同）264萬元，林淑貞即交付同額支票2張交由蔡政泰攜回，支票如期兌現，於95年（檢察官誤載為94年）6月、7月間，蔡政泰復對林淑貞佯稱：因契約內容有變更，需變更成汎實公司之鴻運卡，一樣40份云云，林淑貞信以為真，將先前所取得仁本公司發行之仁本卡40份，交付蔡政泰，換取汎實公司發行之鴻運卡，在屆期約一年後，於96年初林淑貞詢問蔡政泰所允稱之一年內可代售塔位乙事，蔡政泰回稱慈恩園的塔位不好販售，又再佯稱：需再買他們合作的法堤公司的法堤卡30份，因買賣生前契約要信託，就是要再買法堤卡云云，林淑貞陷於錯誤交付165萬，又交付支票2張，並如期兌現，嗣因蔡政泰未如期履行代售承諾，且將林淑貞所有塔位75個均己過戶至甲○○名下，始悉受騙。因指被告此部分之犯行與本案業經起訴部分為連續犯關係，屬於裁判上一罪，為法律上同一案件，移送本院併案審理。
（二）按刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刪除刑法第56條關於連續犯之規定，將連續數行為而犯同一之罪名者以一罪論之規定，修正為連續數行為應分論併罰。查移送併辦之被告等人自95年5月間起，至96年初對告訴人林淑貞為詐騙行為，係在密切接近之一定時、地持續實行，依社會通念，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，應僅成立一罪，即所謂之「集合犯」，而該犯行持續至96年初，即連續犯之規定刪除併施行後，揆諸前揭說明，自與業經起訴之犯行分論併罰，而無連續犯裁判上一罪關係可言，當非起訴之效力所及，本院無從併案審理，應退由檢察官另行偵查處理。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國98年2月25日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官蔡光治法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏淑娟中華民國98年2月25日