裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(一)字第137號民事判決
裁判日期：民國99年01月05日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決97年度重上更㈠字第137號上訴人大棟營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 唐月妙 律師被上訴人台灣電力股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 簡維能 律師
陳美華 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年9月29日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1089號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年12月15日言詞辯論終結，玆判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰參拾陸萬伍仟玖佰玖拾玖元及自民國92年1月28日起至清償之日止，按周年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔二十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造於民國87年3月26日簽立工程承攬契約（下稱系爭契約），約定由伊承攬被上訴人「核能四廠第
一、二號機發電計畫循環水進水口防波堤及重件碼頭工程」（下稱系爭工程）。被上訴人於系爭工程進行中為配合行政院宣布停止興建核能四廠之政策，而於89年10月27日片面通知伊按現狀暫時停工，伊嗣雖屢次請被上訴人召開協調會，惟無具體結果，致伊因停工所受之損失不斷擴大，且被上訴人就系爭工程是否繼續進行之態度猶疑不決，政府政策亦不明確，伊無法預期系爭工程是否得以復工，遂於90年1月31日依系爭契約第23條之約定，通知被上訴人終止系爭契約，然被上訴人尚有：㈠臨時碼頭之設備款324萬4329元。㈡北堤便道石料費99萬2283元。㈢浚挖超拋費之損害1790萬0432元，合計2360萬7470元，及㈣水電費、工地安全衛生費、環境保護費、施工品質管制費、施工測量費（下稱水電費等5項）147萬0426元，合計2360萬7470元未予給付等情，爰依系爭契約第23條第4項及第1項之約定、民法第227條之2、第148條、第231條、第227條，及政府採購法第6條等規定，求為判決命被上訴人給付伊新台幣（下同）2360萬7470元，及自92年1月28日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息之判決。（原審判決駁回其訴）並對於原判決提起上訴（上訴人逾上開金額之請求，業經判決確定，不予贅列），聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人2360萬7470元，及自92年1月28日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠上訴人雖有施作臨時碼頭，惟臨時碼頭並非專用於系爭工程之設備，上訴人不得請求伊給付臨時碼頭設備款，且上訴人設計維護不當，早於89年11月1日上訴人終止系爭契約前即因象神颱風來襲而毀損，而上訴人於臨時碼頭設備款中所列計算表中第3項石塊拋放費及第4項石塊材料費，為系爭工程施工項目之費用，伊於系爭工程南堤部分驗收時均已計價予上訴人，上訴人不得重複請求，其餘部分上訴人則未就其施作數量確實舉證。㈡系爭契約原約定採用之全斷面施工法改為半半施工法（即先作堤防之一邊以供通行），遂於88年7月24日出具承諾書表示願自行吸收較原設計所增加之工期及費用，不再向伊請求給付，並於同年9月10日施工協調會議中再次提出，兩造已合意就系爭工程中「北堤便道石料」部分費用不在伊收購範圍內，上訴人自不得再請求伊給付該部分費用。再者上訴人所支出此部分費用，已經系爭工程北防波堤部分工程之經驗收、計價而回收其成本，不得再重複請求，何況上訴人並未舉證證明施作數量，所為請求自不可採。㈢依系爭契約施工說明書第5.5.2條1.之約定，系爭工程超過設計線深度之浚挖及拋石費用，應由上訴人自行負擔，則系爭工程關於浚挖部分之計價，應以符合系爭工程設計圖說之斷面為計價基礎，而非以上訴人實際挖除之數量為計價基礎，至如何施工可達系爭契約約定之效果者，則屬上訴人得自行選擇施工方法以定之，故系爭工程如有為避免浚挖面迴淤而預先擴大開挖面之情事發生，縱其預先浚挖部分屬系爭工程範圍，依系爭契約之約定，仍不予計價，伊已就上訴人實際完成驗收部分給付完畢，已超出上訴人所主張之金額，上訴人不得再請求。縱認上訴人因迴淤而於浚挖部分有超挖數量之必要，亦係其履行輔助人無法有效執行工作，及其使用機具不當所致，系爭工程坡度設計並無不當，自屬可歸責於上訴人之事由，不得請求伊賠償。㈣水電費等5項係以「一式」為其計價方式，伊已就上訴人已施作且經驗收之工作項目按其比例給付之，依系爭契約第
23條第4項第2款及第1項之約定，上訴人於系爭契約終止後僅得請求伊給付在場未用材料及設備，與專用於系爭工程之設備款等工程報酬，其餘報酬均不得請求，再依系爭契約附件之投標須知第23條約定，以一式計價之項目除設計變更外，概不增減計價，從而上訴人請求水電費等費用，既係以一式計價之方式計算，其自不得另行請求增加給付。㈤上訴人請求伊給付之各項費用性質上均屬損害賠償，而非系爭工程之承攬報酬，則不論其請求權消滅時效期間自系爭契約90年
1月31日終止之日或自系爭工程90年8月28日完成結算驗收之日起算，或自系爭工程89年10月間停工發生時起算，上訴人於92年1月27日始發函請求伊賠償損害，而於同年6月間提起本件訴訟，均已逾民法第514條第2項規定之1年消滅時效期間等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於87年3月26日簽立工程承攬契約（即系爭契約），約
定由上訴人承攬被上訴人「核能四廠第一、二號機發電計畫循環水進水口防波堤及重件碼頭工程」（即系爭工程），其中第3條約定系爭工程概要為：「本工程位於石碇溪南側及鹽寮公園東北側之海域，包括北堤（含沉箱）、南堤（含沉箱）、碼頭、海堤、港池浚挖、引道及貨櫃場、管理站、…。」。
㈡被上訴人龍門施工處於89年10月27日以龍施工務字第0000-0
000號函通知上訴人自即日起，將所承攬該處之工程（即系爭工程）就現狀暫停施工，靜候該處作進一步指示辦理後續作業。
㈢上訴人嗣分別於89年10月30日、11月6日分別發函予被上訴
人請求召開協調會，被上訴人龍門施工處遂於89年11月14日以龍施水字第0000-0000號函表示系爭工程就現況停止施工後，可按承攬契約（即系爭契約）第23條（契約終止‧解除）辦理。兩造並於同年12月11日召開協商有關核四暫停施工期間相關事宜會議。上訴人嗣於90年1月31日以90大棟總字第0001號函，以系爭工程經被上訴人通知暫停施工已屆滿3個月為由，通知被上訴人依系爭契約第23條規定終止合約。
㈣上訴人分別於90年5月14日及6月8日發函予被上訴人並檢附
系爭工程進場未用材料明細及收購計價單，請求辦理計價作業。
㈤兩造於90年8月17日及21日就系爭工程剩餘在場未用材料收
購部分進行驗收，其中水中土石浚挖部分結算數量為2萬931立方公尺。
㈥上訴人於92年1月27日以92大棟核字第0002號函請求被上訴人給付停工及終止合約衍生相關損失。
四、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：㈠關於上訴人本件請求已否罹於消滅時效部分：就此，被上訴
人雖抗辯稱上訴人之各項請求性質上均屬損害賠償，而非系爭工程之承攬報酬，其遲於92年1月27日始發函請求伊賠償損害，已逾民法第514條第2項規定之1年消滅時效期間等語，提出工程驗收紀錄（見原審卷㈠，113頁）、終止契約後在場未用材料收購明細表及核定金額（見原審卷㈠，114至115頁）、系爭工程結算驗收證明書（見原審卷㈠，116頁）為證。然本件上訴人請求被上訴人給付臨時碼頭費、北堤便道石料收購費、水電費等5項，均依系爭契約第23條第4項第2款約定，以被上訴人連續停工3個月以上為由終止系爭契約後，上訴人就已完成及未完成工作部分請求之報酬，至於請求被上訴人給付超挖及浚挖費，則為基於民法第231條給付遲延之損害償，均非民法第514條第2項之損害賠償，無民法第514條第2項消滅時效規定之適用，是被上訴人抗辯本件已罹於民法第514條第2項之消滅時效期間，並非可採。
㈡關於「臨時碼頭」設備款部分：就此，上訴人主張：施作系
爭工程時設置臨時碼頭係為供各種工作船舶機械停靠之用，為系爭工程所必須支出之專用設備，縱因上訴人所委託運送之船舶公司航次遭取消，系爭臨時碼頭仍有存在之必要，系爭契約既係因可歸責於被上訴人之事由而終止，而前已支出臨時碼頭設備款因而無法回收，被上訴人自應賠償此部分費用之損害共計324萬4329元等語。被上訴人則辯稱：所謂臨時碼頭僅係利用南防波堤之堤頭上下貨，並無碼頭存在，非專用於系爭工程之設備，上訴人依約不得請求被上訴人給付臨時碼頭設備款，且臨時碼頭為階段性設備，因上訴人設計維護不當，早於其終止系爭契約前毀損，至於上訴人於臨時碼頭設備款中所列計算表中第3項石塊拋放費及第4項石塊材料費，為系爭工程施工項目之費用，被上訴人於系爭工程南堤部分驗收時均已計價予上訴人，上訴人不得重複請求，且上訴人亦未就其施作數量確實舉證等語。分述如下：
1.依系爭契約第23條第4項第2款適用第1項規定：「乙方（即上訴人）已做工程由甲方（即被上訴人）按實做合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計價，剩餘在場未用材料，甲方得按約定合理價格收購或補償，並退還履約保證金及押金等，乙方不得提出額外要求。」則上訴人請求被上訴人給付臨時碼頭設備款，自應符合前開約定係專用於本工程之設備之條件。查上訴人所稱臨時碼頭係指於南堤前端拋放石塊以為船隻停靠之臨時性設備（照片如本院更字卷，65頁、66頁、112頁至114頁），係上訴人為便於船隻載運石料進港並卸石料所建，有上訴人制作之備忘錄（見原審卷㈠，122頁，被證七）可據。證人即被上訴人主辦人員丙○○於本院審理時亦證稱：「（問：臨時碼頭設置的位置？）設在南堤的堤頭，在這工程並沒有設在海側的臨時碼頭。」「（問：臨時碼頭有無提供海堤拋石船停靠之用？）有的。」「（問：海堤拋石船的石頭是拋在哪裡？）不是拋在海底，是船靠在碼頭，然後石料用貨車送到岸上後再運到其他地方去拋石。」「（問：你於原審證稱；比較深的海域有使用拋石船？）是的。」「（問：石頭是否拋在海裡？）是的。」「（問：前後所稱是否矛盾？）沒有，原審所稱在臨時碼頭所停靠的是載石頭的大型船，石頭運上岸上後分類檢驗合格後，再分由小型的拋石船運到海中拋石，拋石船的船底可以直接打開將石頭拋入海中，與運載石頭的不一樣。」等語（見本院更字卷，98頁、99頁），證人即上訴人之督導 呂學禮 於原審證稱：「我們在南堤有重新作一個臨時碼頭，做拋石、施工械具的運送、進料用的，並由此接駁，運石料去拋石。」等語（見原審卷㈢，98頁），證人即被上訴人之職員 陳昭仁 於原審證稱：「臨時碼頭是已經原告終止契約前因象神颱風而毀損，且因為當時就已經沒有在使用，但這是原告臨時進料的工作，我們就沒有去拍照存證，且因為違反禁止直航之相關規定，主管機關也禁止原告利用該臨時碼頭作下貨的動作。原告進石料除船運外，尚有自臺灣東部花蓮用貨車載運過來，原告用貨車運送的機會較多，因為原告才進沒幾船，就遭人檢舉，無法使用該碼頭。就先前原告利用臨時碼頭運載之石料，其來源都是大陸地區。原告是否有從國內以海運的方式運送石料，我並不清楚。原告於施作海堤要作拋石之船舶是否有停靠在該臨時碼頭，我也不清楚。因為象神颱風來襲前原告有收到被告公司停工命令，所以損壞現場當時是我去看的，當時拋石堤的路已經毀損，無法靠近，但距離沒有十分遠，仍然可以看到臨時碼頭的狀況，象神颱風之後該臨時碼頭是已經無法使用的狀況。」等語（見原審卷㈢，29頁），由上訴人所制作之前開備忘錄及證人丙○○、 呂禮學 及陳昭仁之證言，可知該臨時碼頭係供載運石料之船隻停靠之用。又依證人丙○○證言，載運石料與拋放石料之船隻並不相同，拋放石料之船隻可直接將船底打開使石料直接拋入海中，故拋石船不可能為拋石而停靠於利用堤頭前端臨時設置之碼頭（否則其石料僅能拋放於該船下方即堤防旁邊），是被上訴人抗辯上訴人建臨時碼頭之目的，乃在供船隻停靠卸放石料，而非專用於船隻為拋石築堤而停靠之用，應屬可信。又上訴人拋石用之石料，並非均由船運，業據證人陳昭仁證述如上，故被上訴人抗辯該臨時碼頭並非專為拋石而興建之設備，應屬可信。
2.又該臨時碼頭係利用南堤前端作為停靠載運石料船隻之用，已如前述，而上訴人就南堤部分之施工，最後為89年6月3日，全部施工長度為290公尺，兩造已結算至290公尺，被上訴人已給付此部分之工程款等情，已據證人丙○○於本院審理時證述明確（見本院更字卷，98頁），並有被上訴人所提出第23期（第二分項）工程估驗表、工程估驗明細表第1頁、工程估驗數量計算表、統一發票（見本院更字卷，67頁至71頁），及由上訴人之職員參與驗收之現場照片（見本院更字卷，109頁）附卷可稽，是被上訴人抗辯有關南堤工程款已全部給付，上訴人不得再重複請求，亦屬可採。
3.再者，該臨時碼頭於系爭契約終止前已因象神颱風來襲而毀損，為兩造所不爭，是臨時碼頭亦非剩餘在場未用材料，無由被上訴人依前開約定為收購或補償之問題。
4.綜上，該臨時碼頭既非供系爭工程所專用之設備，且臨時碼頭所在之南堤工程款亦經被上訴人給付完畢，臨時碼頭於系爭契約終止前，復已不存在，則上訴人依系爭契約，請求被上訴人給付此部分之設備款，自非所許。
㈢關於「北堤便道石料」費用部分：就此，上訴人主張：其並
無拋棄請求此部分費用之意思，其前出具承諾書之真意係於系爭工程如期完工之前提下，得如期獲得報酬，故同意因改變施工方法而分攤施工成本，惟系爭工程並未如期完工，其所支出之成本自應由被上訴人賠償之。其已依被上訴人之要求於堤心石面上多填1公尺砂石作為施工便道以利施工，並提報施工計畫，被上訴人自應賠償所已支付之石料費用110萬2783元（共1901.35立方公尺，以每立方公尺580元計算，$580/立方公尺×1901.35立方公尺＝$1,102,783），扣除發回前經本院判命被上訴人給付之11萬500元後，被上訴人應再賠償99萬2283元等語。被上訴人則辯稱：上訴人為讓被上訴人同意將系爭契約原約定採用之全斷面施工法改為半半施工法，遂於88年7月24日出具承諾書表示願自行吸收較原設計所增加之工期及費用，不再向被上訴人請求給付費用，是兩造已合意就系爭工程中「北堤便道石料」部分費用不在收購範圍內。何況上訴人支出該部分費用，已經系爭工程北防波堤部分工程之經驗收、計價而回收其成本，不得再為重複請求，且上訴人就此部分施作數量亦未舉證以實其說，其主張自不足採等語。查上訴人就其前開主張，固提出系爭工程88年9月10日施工協調會會議紀錄（見原審卷㈠，201至204頁）為證，並於原審聲請訊問證人 項光祥 （見原審卷㈢，52至54頁），然依前開施工協調會紀錄，上訴人所以提議施作此便道，乃為便利施工而來，上訴人並主動提及以砂石充填，於使用完畢後回收，因被上訴人恐砂土會被海浪沖入堤心而污染海域，遂改以碎石充填，可見此一施工法乃為便利上訴人而採，非應被上訴人之要求。證人即上訴人之工地主任項光祥於原審亦證稱：於該地施工時，因為漲退潮關係，車輛、施工械具及人員行走相當不便，故於協調會時提及多填的砂土由上訴人自行吸收等語，並有證人項光祥出具之書面，內載：「．．其中南北防波堤壓頂混凝土，為施工順利，請（被上訴人）同意採用半半施工法，並保證維持原設計品質，如就此較原設計增加之工期及費用等，均由本公司（上訴人）自行吸收，與甲方無關。」等語（見原審卷㈢，12頁），證人 項光群 同時證稱：其係本於工地主任身分簽立該書面，且已經回報上訴人等語（見原審卷㈢，52頁、53頁），參之證人即被上訴人職員 陳建洲 、丙○○於原審證稱上訴人承諾此費用由上訴人自行吸收等語（見原審卷㈢，26至28頁、30至32頁）相符，可知此費用之支出，純因上訴人為圖施工方便而為，所以必須經被上訴人同意，則為被上訴人恐污染海域故為此要求，並非被上訴人同意此費用由被上訴人支付。又系爭契約既有終止契約後應如何善後之約定，則上訴人自應考慮系爭契約終止之風險，是上訴人主張費用係預估系爭契約順利執行時，可由其利潤中吸收，但因系爭契約終止無法取得原有利潤，故無法吸收前開費用，亦難贊同。是上訴人既承諾自行吸收前開費用，自不能請求被上訴人給付。
㈣關於系爭工程浚挖超支數量之費用部分：就此，上訴人主張
：系爭工程浚挖部分施工範圍包括堤防及港池，而為避免浚挖面迴淤導致二次施工，均須預先擴大開挖面，從而因此所浚挖之砂石均屬系爭工程之施工範圍，與系爭契約施工說明書第5.5.2條規定之情形不同，倘系爭契約未提前終止，其所預先施作之系爭工程浚挖部分終會獲得計價而回收成本，系爭契約既已終止，其所預先施作之系爭工程浚挖部分因無法測量計價致受有損害，被上訴人即應依系爭契約第23條第4項及第1項之約定，與民法第231條、第227條之規定賠償其此部分所超支費用之損害。其已施作之系爭工程浚挖部分數量至少為8萬2153.46立方公尺，扣除已計價之2萬930.81立方公尺，其餘部分並未計價，共計為1790萬432元等語。被上訴人則否認上訴人主張其於系爭契約存續期間已挖除水中土石之數量，並稱：系爭契約訂價單中就水中土石浚挖部分所載數量僅係87年4月2日系爭工程開工前之概估數量，其上亦有附註表示該項目係按實作數量計價，而系爭工程實因施工範圍海域廣闊而採分區施工之方式進行水中浚挖及拋石工作，兩造於各分區施工前均進行會測，從而系爭工程有關浚挖及拋石數量之計算，自應以兩造共同會測後之原地面會測設計圖面所示海中土石高度與設計線間所顯示之數量為其計算基礎。又依系爭契約施工說明書第5.5.2條1.之約定，系爭工程超過設計線深度之浚挖及拋石費用，應由上訴人自行負擔，從而此部分之計價，應以符合系爭工程設計圖說之斷面為計價基礎，而非以上訴人實際挖除之數量為計價基礎，至如何施工可達系爭契約約定之效果者，則屬上訴人得自行選擇施工方法以定之，故系爭工程如有為避免浚挖面迴淤而預先擴大開挖面之情事發生，為上訴人自行選擇之結果，縱屬系爭工程之範圍，依約仍不予計價。縱認上訴人因迴淤而於浚挖部分有超挖數量之必要，亦係其履行輔助人無法有效執行工作，及其使用機具不當所致，系爭工程坡度設計並無不當，自屬可歸責於上訴人之事由，上訴人不得再請求賠償等語。分述如下：
1.查上訴人主張其因迴淤而須二次施工或為避免浚挖面迴淤而預先擴大開挖面所為施工，與系爭合約施工說明書第五章第
5.5.2「水中浚挖」4.規定：「在港池或堤身浚挖過程中，如遇風浪或停工以致有迴淤情形時，均由乙方（上訴人）自行負責，乙方應預估在有關項目之工程費內，甲方（被上訴人）不另列項計價。」（見原審卷㈠，119頁），有所不同，固難據此即認應由上訴人就本項費用自行負責（發回意旨參照）。然依該章第5.5.2「水中浚挖」1.規定：「水中土石及岩盤浚挖均應達設計線，未達設計線時應繼續浚挖至設計線，超過設計線深度之土石方不予計價，超挖部分甲方（被上訴人）得視設計圖說決定拋石與否，如需拋石則其費用亦由乙方（上訴人）負擔，且不得異議。」（見原審卷㈠，119頁），依此兩造就上訴人應浚挖之寬度已明定以設計線為基準，若有不足，應由上訴人繼續浚挖，若已超過，不但不得請求被上訴人給付超過之費用，且被上訴人得以拋石填充並由上訴人支付拋石之費用，如何恰到好處，乃上訴人施工技術問題，非得請求被上訴人給付額外費用。從而不論上訴人主張二次施工或擴大挖浚之數量是否屬實，均不得因迴淤而須二次施工或為避免浚挖面迴淤而預先擴大開挖面所為施工，請求被上訴人給付費用。
2.又系爭契約第23條第4項及第1項係約定：「如甲方（即被上訴人）因特殊情形需中止工作時，得通知乙方（即上訴人）應即停工並終止契約，乙方應即照辦。乙方已做工程由甲方按實做合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計價，剩餘在場未用材料，甲方得按約定合理價格收購或補償，並退還履約保證金及押金等，乙方不得提出額外要求。」上開為免迴淤所為之二次施工或擴大浚挖，既非合約所定工程項目，亦非專用於系爭工程之設備或剩餘在場未用材料，自無系爭契約第23條第4項及第1項之適用。
再者，依民法第507條規定，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。依此，定作人縱未為協力驗收，亦僅承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害而已，非謂定作人有給付遲延或不完全給付之問題，是上訴人以被上訴人是否停工之政策猶疑不決致其無法計價而受損害，依民法第231條、第227條請求被上訴人賠償損害，亦非可採。
㈤關於水電費、工地安全衛生費、環境保護費、施工品質管制
費及施工測量費等部分：就此，上訴人主張：此5項費用依系爭工程訂價單所載均係以「一式」計價，並無單價，而訂價單中所載依實作數量計價者，係指他項工作而言，非指此5項工作之費用，而此5項工作於計價時係以系爭工程款給付之金額按比例付款，從而被上訴人應給付此5項費用共計147萬426元等語。被上訴人則辯稱：此5項費用係以「一式」為其計價方式，其已就上訴人已施作且經驗收之工作項目按其比例給付之，再依系爭契約附件之投標須知第23條約定，以一式計價之項目除設計變更外，概不增減計價，從而上訴人不得另行請求增加給付。縱認上訴人得請求給付上開費用，其中水電費中之接水設施費（含申請費用、人工及材料等）及接電及發電設施費部分被上訴人均已給付，另照明器材中之耗損及水電工中之維護部分費用，因上訴人業已終止系爭契約，亦無耗損及維護之問題，均應將該部分費用扣除。再者，上訴人仍重新承攬系爭工程續建部分，該水電費工程部分仍係由上訴人使用，且於續建工程中亦計價予上訴人，上訴人再次就該部分費用為計價，即受有不當得利，被上訴人亦以上訴人不當得利之數額主張預備抵銷抗辯（見本院卷，
74及164頁）等語。分述如下：
1.關於水電費、工地安全衛生費、環境保護費、施工品質管制費、施工測量費部分，依據系爭契約訂價單所載均是以一「式」計，並無單價（見原審卷㈠，第232頁）；該訂價單備註欄所載採用實作數量計算者係指該表其他第84項至第104項及第111、112項目，並非指此5項工作，是被上訴人抗辯此5項工作為實作實算，尚非可採。
2.又上訴人請求之水電費，係包含接水設施費（含申請費用、人工及材料等）、接電及發電設施費、照明器材及零星工料，性質上為各項工程施工之前置工程，是上訴人主張系爭工程既已實際開工，前開費用自已支出，應可採信。又上訴人主張扣除被上訴人已依合約給付單價169萬2270元之23.37%，尚有76.63%即129萬6787元未付（見原審卷㈠，180頁，卷㈡，20頁），被上訴人亦稱其已依驗收項目之比例給付（見本院上字卷㈣，100頁，更字卷，17頁）可見上訴人主張被上訴人未全部給付，亦屬可信。該水電事項既為開工前必須完工之工程，則於被上訴人終止系爭契約當時，上訴人當已全部完工，被上訴人僅依合約驗收比例付款，顯有不足，是上訴人請求被上訴人應再給付其餘之129萬6787元，應屬可採。至於系爭工程之續建工程是否仍由上訴人承攬，該水電設施是否仍由上訴人使用，乃續建工程應如何計算問題，與上訴人得於本件請求該費用，要屬二事。被上訴人雖以上訴人重新於續建工程繼續使用該水電設備，受有不當得利，然未具體主張其據以抵銷之金額為何，其抵銷之抗辯，與民事訴訟法第400條第2項規定不符，抵銷抗辯為不合法。
3.至於工地安全衛生費（3萬7446元）、環境保護費（1萬0407元）、施工品質管制費（78056元）、施工測量費（4萬7730元）部分，為依工程報酬比例計價，已如前述。而被上訴人就上訴人主張此部分所佔工程款之比例為1.00000000%，亦無爭執，本院應以之為裁判基礎。又被上訴人應給付上訴人388萬0958元之工程報酬（中高桅桿投光燈基礎螺栓22萬5000元、北堤便道石料11萬500元、施工便道350萬8308元、管路架3萬7150元）業經判決確定，則上訴人依前開比率，自得請求被上訴人給付此4項之費用6萬9212元（388萬0958元*1.00000000%＝6萬9212元，元以下四捨五入）。
㈥總計上訴人得另請求被上訴人給付之金額為136萬5999元（
129萬6787元+6萬9212元＝136萬5999元）
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人除已判決確定部分外，應另給付136萬5999元及自92年1月28日（催告函送達翌日）起至清償之日止，按周年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此金額之請求，為無理由，不應准許。上開應予准許部分，原判決駁回上訴人之訴，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。前開不應准許部分，原判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年1月5日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官魏麗娟法官呂太郎正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年1月7日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。