臺灣屏東地方法院105年度簡上字第73號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院105年簡上字第73號刑事判決

裁判日期：民國105年08月16日

裁判案由：賭博

臺灣屏東地方法院刑事判決105年度簡上字第73號上訴人陳 黃金玉 即被告
陳金鳳 上二人選任辯護人 董晉良 律師上列上訴人即被告等因賭博案件，不服本院105年度簡字第642號中華民國105年5月30日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第722號、第1645號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於 陳黃金玉 、陳金鳳部分均撤銷。
陳黃金玉、陳金鳳共同犯圖利聚眾賭博罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年，陳黃金玉、陳金鳳各應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣參仟元、壹仟元。
扣案如附表所示之物均沒收；未扣案之陳黃金玉犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳黃金玉與陳金鳳為夫妻，與身份不詳綽號「 全仔 」之成年組頭基於圖利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，自民國104年11月中旬某日起，將其等位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之住處闢為公眾得出入之六合彩簽賭站，聚集不特定之賭客以親至上址或撥打該址內其等所有之號碼為00-0000000號電話下注之方式，向陳黃金玉簽選號碼賭博財物，陳黃金玉再將賭客簽注結果以傳真機回報予「全仔」負責按後述方式統計輸贏後，「全仔」再將賭客中獎之彩金轉交予陳黃金玉派發，陳金鳳則於陳黃金玉無暇時，代為接聽賭客下注之電話及收取賭客交付之賭資，再轉知及轉交給陳黃金玉。其等之賭博方式為：由賭客自選「二星」、「三星」、「四星」等態樣並選號簽注，每注簽賭金均為新臺幣（下同）80元，再核對香港六合彩每週二、四、六之開獎號碼，如賭客簽中「二星」即賠付彩金5,700元，簽中「三星」賠付5萬,7000元，簽中「四星」賠付75萬元，如未簽中，則簽注金悉數歸陳黃金玉及「全仔」所有，以陳黃金玉每注抽取5元，餘則歸「全仔」所有之比例朋分。陳黃金玉、陳金鳳及「全仔」另於藉前述賭博輸贏方式與賭客對賭之同時，經由「將中獎賭金設定較公正賠率為低」此一等同於按次向簽中賭客收取二者差額資為抽頭金之非射倖性方式予以牟利。 嗣經警 於105年1月14日晚上7時35分許，持本院核發之105年度聲搜字第83號，在上址執行搜索時查獲，並當場扣得陳黃金玉所有供賭博所用之六合彩簽注單17張、六合彩傳真單2張、傳真機1台及計算機1台，乃查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第
159條之5定有明文。查本判決所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）陳黃金玉、陳金鳳及辯護人表示意見，當事人均已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告玟黃金玉、陳金鳳認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
二、訊據被告陳黃金玉於警詢、偵訊及本院審理時、被告陳金鳳於本院審理中對於上開犯罪事實均已坦認（見警卷第2至4頁、偵卷第8至11頁、本院簡上卷第33、37頁），互核大致相符，且有如附表所示之物扣案與附卷可證（見警卷第17至23頁），有本院105年度聲搜字第83號搜索票、屏東縣政府警察局枋寮分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場相片4張附卷為憑（見警卷第9至11、13、15至23頁），足認被告陳黃金玉、陳金鳳前開出於任意性之自白與事實相符，洵堪採信。至於辯護人雖稱被告陳金鳳沒有寫過六合彩簽單，僅偶爾幫忙陳黃金玉接聽電話，且多次勸陳黃金玉不要經營六合彩，至多僅成立幫助犯等語（見本院簡上卷第16、31頁），然按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官釋字第109號解釋可參，本案據被告陳黃金玉於偵訊時供述及證稱：伊老公（按：陳金鳳）有空也會幫伊接聽賭客的電話，陳金鳳接到電話，會告訴伊對方要簽牌之號碼，如果人家拿錢來，偶爾也會幫伊收，陳金鳳知道伊做六合彩，伊經營這
2個月，陳金鳳因為當漁夫討海抓不到魚，就在家加減幫伊做等語（見偵卷第10至11頁），衡情其與被告陳金鳳係夫妻關係，又因其肢體殘障，日常生活需仰賴被告陳金鳳之照顧，有其與被告陳金鳳之陳述可稽（見選他卷第17至18頁、本院簡上卷第33、37頁），可見被告2人間非但無嫌隙，被告陳黃金玉更倚仗被告陳金鳳之照料，被告陳黃金玉當無可能虛構前開證詞陷害被告陳金鳳，其陳述應係本於事實而為，堪以採信；依其前開所證，被告陳金鳳既明知被告陳黃金玉經營六合彩簽賭，猶替被告陳黃金玉接聽賭客簽賭之電話並轉知簽賭號碼，及代為收取賭客交付之賭資，顯已參與賭博之構成要件行為，依前開說明，縱其主觀上僅有幫助之意，亦屬共同正犯，辯護人此部分所辯顯有誤會，併此敘明。綜上，本件事證明確，被告2人犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠、按刑法第268條所稱之「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的原在聚眾賭博以營利，即成立本罪；又按刑法第268條之圖利供給賭場罪，其所供給之賭博場所，不以其場所為公眾得出入者為必要，是意圖營利供給賭博場所，其賭場縱設在私人住宅內，仍應成立刑法第268條之罪，司法院院字第1921號、院解字第3962號解釋參照。再按私人住處原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之多數人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異。是核被告陳黃金玉、陳金鳳前開所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪及同法第266條第1項前段之賭博罪。
㈡、又被告陳黃金玉、陳金鳳與身份不詳、綽號「全仔」之成年男子，就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢、按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告陳黃金玉、陳金鳳利用香港六合彩開彩號碼為對獎號碼，並提供場所聚集不特定之人簽賭下注，再於每星期固定開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，即俗稱所謂經營「六合彩」之賭博，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一次就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行為亦是被告聚眾賭博的延續，因此每週重覆的簽賭、對獎，才是「意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博」的常態與典型，如有中斷應是例外。又經營「六合彩」賭博之人，係與簽賭之賭客對賭，是經營六合彩賭博者有關普通賭博犯行部分，本質上亦具有反覆、延續之特性。是以，被告陳黃金玉、陳金鳳自104年11月中旬某日起至105年1月14日19時35分許為警查獲時止，在其等住處經營「六合彩」賭博，其等主觀上即有意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，且於每星期固定開彩時間對獎，在社會客觀通念，亦可認係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，而符合一個反覆、延續性之行為觀念。依上開說明，被告陳黃金玉、陳金鳳所為在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，均為「集合犯」，在刑法評價上，均得評價為一罪。又被告陳黃金玉、陳金鳳意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，聚集不特定之多數人，與之對賭財物之行為，乃係基於一個賭博之決意，為一個賭博之行為，雖有觸犯刑法第266條第1項之普通賭博罪及同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪與同條後段之圖利聚眾賭博罪情形，然其行為既僅有1個，自應依同法第55條想像競合犯之規定，從一重論以圖利聚眾賭博罪。
四、撤銷改判之理由：原審以被告陳黃金玉、陳金鳳犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，被告2人行為後，於104年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3規定，復於105年6月22日修正第38條之3規定，均自105年7月1日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，依上述規定，行為人之犯罪所得應予沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，原審未及適用新法而沒收本件被告犯罪所得，亦有未合。是以，被告陳金鳳主張其係幫助犯，固無理由，惟原判決既有未及審酌法律修正之情形，自應由本院將原判決關於陳黃金玉、陳金鳳部分予以撤銷改判。
五、科刑：
㈠、爰審酌被告陳黃金玉、陳金鳳缺錢花用，不思循正途獲取錢財，竟以前述手段經營六合彩簽賭，不法牟取財物，所為足以助長以僥倖心態獲取財物之風氣，影響社會善良風氣，實屬可議，惟念被告陳黃金玉犯後始終坦承犯行，被告陳金鳳已於本院審理供承犯罪，態度均尚佳，且經營期間非久，規模非鉅，犯罪情節及造成之危害均屬輕微，又其等素行均尚佳，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，復參酌被告陳黃金玉為中度肢障人士，有其身心障礙手冊影本可憑（見本院簡上卷第21頁），被告陳黃金玉教育程度為國中畢業（見警卷第5頁戶籍資料）、被告陳金鳳學歷為小學肄業（見警卷第6頁戶籍資料），現均無業，仰賴殘障補助4千多元度日，家境貧寒，有其等之陳述可稽（見本院簡上卷第37至38頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈡、又查被告陳黃金玉、陳金鳳前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭被告前案紀錄表各1份在卷可考，其等因經濟困頓，一時失慮誤蹈法網，於犯後均已坦承犯行，應具悔意，諒其等經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，本院因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新；惟考量被告2人所為對於社會秩序之危害性，認有課予一定負擔之必要，並衡酌本件所諭知之緩刑期間為2年，被告2人之犯罪情節、所獲利益及經濟狀況等情，爰依刑法第74條第
2項第4款規定，命被告陳黃金玉、陳金鳳各應於本判決確定之日起1年內向公庫支付3,000元、1,000元，以資警惕；倘其等未遵循本院所諭知上開緩刑所附負擔，情節重大者，檢察官得聲請法院撤銷本件緩刑之宣告，附此敘明。
六、沒收：
１、被告陳黃金玉、陳金鳳本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，嗣於105年7月1日施行，並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律，此為修正後刑法第2條第2項所明定。再者，犯罪所得之沒收，其作用乃在取回行為人或第三人不法增加之財產利益，其目的不在於制裁行為人之犯罪，而是向大眾宣示任何人不可能從犯罪獲利，減少行為人再犯之經濟誘因，其性質類似不當得利之衡平措施，則對於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，自應就共犯各人實際所得之數為沒收或加追徵之諭知；至於供犯罪所用之物，除係透過施用剝奪所有權之惡害，處罰將財產濫用於犯罪之目的外，並兼具預防再犯之性質，本諸共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，均應為沒收之宣示，自應依法對共犯為沒收或追徵之諭知。
２、本件扣案如附表編號1至2所示之簽注單及傳真單，均為當場賭博之器具（最高法院87年度臺非字207號判決意旨參照），因刑法第266條第2項規定仍係修正後刑法第38條第2項前段之特別規定，依同條項但書規定，有關「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物」之沒收，仍應適用此特別規定，故本件前開扣案之簽注單、傳真單，應依刑法第
266條第2項規定及共犯責任共同原則，不問屬於犯人與否，均於被告2人之罪刑項下宣告沒收，聲請意旨認應依刑法第38條第1項第2款規定（按：修正前）宣告沒收，尚有未洽，附此敘明。
３、扣案如附表編號3至4所示之物，均係被告陳黃金玉所有，供本件犯罪所用之物，業經其於警詢及偵查中陳述明確（見警卷第3頁、偵卷第10頁），爰依刑法第38條第2項規定及共犯責任共同原則，於被告2人之罪刑項下宣告沒收。
４、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。被告陳黃金玉於本院審理時陳稱：伊經營六合彩
2個月，每個月賺4、5百元，伊並未分給被告陳金鳳等語（見本院簡上卷第37頁），既無證據證明其實際之犯罪所得，基於罪證有疑利於被告之基本法理，認定其本案犯罪所得為800元，又因其犯罪所得並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知於被告陳黃金玉本案犯罪所得
800元應於其所犯之罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於被告陳金鳳部分，因無犯罪所得，自無庸為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第268條前段、後段、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第
2項第4款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。
中華民國105年8月16日
刑事第五庭法官陳秀慧
法官梁凱富法官王奕華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官粘嫦珠中華民國105年8月16日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬───┐│編號│扣案物品│數量│├──┼───────┼───┤│1│六合彩簽注單│17張│├──┼───────┼───┤│2│六合彩傳真單│2張│├──┼───────┼───┤│3│傳真機│1台│├──┼───────┼───┤│4│計算機│1台│└──┴───────┴───┘