裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第1117號刑事判決
裁判日期：民國92年07月22日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上易字第一一一七號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度易字第一○七號中華民國九十二年五月二十日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第二三三七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑叁年。
事實
一、乙○○係臺中市後備司令部列管之後備軍人，原設籍居住於臺中市北屯區仁美里長生巷三五號，明知居住處所遷移，應依戶籍法規定辦理申報，竟意圖避免召集處理，於民國九十年七、八月間即遷出上開處所，無故不依規定申報，致使臺中市後備司令部所發，指定乙○○應於九十一年九月二十三日上午八時，前往臺中縣大里市○○路○○號竹坑營區報到之參加召集符號精誠五十之七號、編號○○五七號之教育召集令無法送達。
二、案經臺中市後備司令部移送臺灣臺中地方法院檢察署聲請簡易判決處刑，經認不宜改依通常程序審理。
理由
一、訊據被告乙○○，對其自九十年七、八月間，即自原設藉之臺中市北屯區仁美里長生巷三五號遷移，且未依戶籍法規定辦理申報等情供承在卷，核與證人 游招湖 即被告之父於警詢及原審時證述情節大致相符。被告雖否認有何避免召集處理之意圖，辯稱係因娶妻之事與家裡鬧得不可開交而搬離原戶籍地，並無犯罪之故意云云。然查：
㈠按人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。茲兵役制度及其相關
之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。九十一年六月二十六日修正公布前之妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現，維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第十條之規定尚無違背。同條例第十一條第三項規定後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第六條、第七條規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第二十三條之規定亦無牴觸。至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然（司法院大法官會議釋字第五一七號解釋參照）。
㈡次查九十一年六月二十六日修正公布之妨害兵役治罪條例雖將原第十一條條文
移列為第十條，並於第十條第一項條文增加「意圖避免召集處理」之文字，而將第十條第一項之犯罪類型限定為「意圖犯」。然修正前之妨害兵役治罪條例第十一條第三項本即將犯罪類型限定為「意圖犯」，僅因為確保國防兵員召集之有效實現，維護後備軍人召集制度之有效運作，乃將後備軍人有同條第一項各款情形，致使召集令無法送達者，均以意圖避免召集論，並依召集種類於國防安全之重要程度而分別依同條例第六條、第七條規定科刑，此於修正後同條例第十條第三項亦為相同之立法模式，非謂修法後始另行增加「意圖犯」之要件，合先說明。又依上開條例修正後之第十條第一項內容雖增加「意圖避免召集處理」之構成要件，但其增訂之立法理由，僅係欲明「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，然同條例第十條第三項亦規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。」依上揭法條規定可知，乃以後備軍人有第十條第一項各款所列之情形，致使召集令無法送達者，即有「意圖避免召集論」而予以法律上所設之擬制規定，否則苟須再符合意圖避免召集處理之主觀構成要件，又何須另行規定以「意圖避免召集論」，此顯有矛盾。
㈢再按「遷出戶籍管轄區三個月以上，應為遷出登記。」；「由他戶籍管轄區域
遷入三個月以上，應為遷入登記。」；「在同一戶籍管轄區域內變更住址，應為住址變更登記。」；「戶籍登記之申請，向當事人戶籍所在地之戶政事務所為之。」戶籍法第二十條第一項、第二十一條第一項、第二十二條、第二十八條分別定有明文。苟業已遷移原居住處所而未為戶籍之登記申報，則有關政府機關送達之文書（包含法院送達之文書、後備司令部送達之各種召集令）將因寄送原居住處所而無法實際送達本人，乃國人所熟知之常識。是後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，縱無避免召集之意圖，亦以意圖避免召集論。
㈣經查被告自承其居住處所已於九十年七、八月間，自原設籍之臺中市北屯區仁
美里長生巷三五號遷移，並且明知苟未依戶籍法相關規定辦理登記申報，將使臺中市後備司令部送達之教育召集令，因寄送其原居住處所而無法實際送達本人，竟仍未依戶籍法相關規定辦理登記申報，致教育召集令無法實際送達其本人，其具有主觀故意至為明顯，殊無論其實際有無避免召集之意圖，依妨害兵役治罪條例第十條第三項規定，均以意圖避免召集論，被告所辯並無犯罪故意云云委無足採。
㈤此外，並有臺中市後備司令部妨害兵役案件移送報告書、教育召集令暨受領回
執、列管後備軍人行方不明移送法辦年籍表各一份附卷可稽，足認本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日起生效，修正前第十一條第一項第三款、第三項已移列為第十條第一項第三款、第三項；修正前第七條第一項則移列為第六條第一項。本案臺中市後備司令部所發之教育召集令，係指定被告應於九十一年九月二十三日上午八時前往臺中縣大里市○○路○○○號竹坑營區報到，是被告犯罪時間係在妨害兵役治罪條例修正公布生效之後，自應適用修正後之新法，核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪，應依同條例第六條第一項科刑。公訴人猶適用舊法認被告上揭所犯係違反修正前之妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款之規定，應依同法第七條第一項之規定處罰，尚有未洽，附此敘明。原審認被告主觀上並無意圖避免召集之意圖，而認被告不構成上揭犯罪，遽予無罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原審判決不當，非無理由，自應予撤銷改判。爰審酌素行尚屬良好，又其居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，嚴重破壞國防兵員召集之有效實現及後備軍人召集制度之有效運作，足生影響於國家安全，惟其手段平和，犯後態度良好，堪認已有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙附卷可憑，念其素行良好，因一時失察而罹法典，經此刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑三年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款、第六條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年七月二十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官陳秀媖右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃禎祥中華民國九十二年七月二十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
妨害兵役治罪條例第十條後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：
一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。
妨害兵役治罪條例第六條意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二、毀傷身體者。
三、拒絕接受召集令者。
四、應受召集，無故逾應召期限二日者。
五、使人頂替本人應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金。
國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑。
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