裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2274號刑事判決
裁判日期：民國100年03月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2274號上訴人即被告 何志芳 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 彰化 地方法院99年度訴字第642號中華民國99年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第4606號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何志芳曾因違反麻醉藥品管理條例、妨害自由、違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣彰化地方法院、本院分別判處有期徒刑4月、8月、7年，並經本院定其應執行刑為有期徒刑7年8月確定，而於民國89年5月24日入監服刑，嗣於91年6月5日因縮短刑期假釋付保護管束而出監，於94年5月20日因保護管束期滿未經撤銷，而視為執行完畢。詎仍不知悛悔，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法轉讓，另明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表編號1、2所示時、地，各無償轉讓摻入海洛因之捲煙1支予友人 許順華 施用（每次轉讓數量均未達5公克）。另基於營利犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000-000000號行動電話（該手機及SIM卡均已遭丟棄）作為聯繫販毒之用，而於如附表編號3、4所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予 宋胤鑑 、 吳錦 和各1次（販賣之時間、地點及數量均詳如附表編號3、4所載），共計販賣第二級毒品得款新臺幣（下同）2,000元。嗣經警向臺灣彰化地方法院聲請核准對於何志芳上開門號行動電話實施通訊監察後，發覺其犯罪嫌疑重大，再於99年5月6日9時30分許，由警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○○○○號執行搜索而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。
本件許順華於檢察官偵查時既經具結為證，復於審理中經本院依職權傳喚到庭，於辯護人在場時當庭應訊，以供辯護人行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權，而被告之指定辯護人並為被告利益對其加以詢問（被告聲請詰問許順華，惟無正當理由而未到庭），則被告之反對詰問權已經確保，許順華於偵查中之結證供述，已補正為完足之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。而許順華於本院所供述大致與偵查中所證供相符，其偵查中之結證並無顯不可信之情況，自得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3款分別定有明文。
而該條立法例乃係採英美法「傳聞法則」之例外，亦即被告以外之人在法院外之陳述，倘若符合①必要性，即因已無法再從同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性，及②可信性之情況保證，係指陳述時之外部客觀的情況值得信用而言（非指陳述之實質內容的信用性，否則證據能力與證據力之界限勢將有所混淆），乃有證據能力。查證人宋胤鑑、 吳錦和 經本院合法傳喚、拘提，均未到庭等情，有送達證書、本院拘提公文附卷可稽，實已無從使證人宋胤鑑、吳錦和立於證人之地位進行交互詰問程式。而證人宋胤鑑、吳錦和在警詢所為陳述，乃係其等於案發後向警局申告被告之罪嫌，其等製作筆錄之過程自無受他人不當影響之可能，顯係出於自願而具有可信之特別情況，又係證明被告本件犯行之待證事實存在與否相當重要之證據；依前揭規定，證人宋胤鑑、吳錦和於警詢之陳述，均具有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而被告之反對詰問權，屬於憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條第1項及第16條之規定意旨（有最高法院94年度臺上字第5651、3728號刑事判決要旨參照）。查本件證人宋胤鑑、吳錦和，於本院審理中經合法傳喚、拘提均未到庭，目前顯係所在不明而傳喚不到，其於偵查中在檢察官面前所為之證述，遍觀偵查全卷，查無其遭違法取供或非出於自由意志陳述之情狀，被告又未能提出任何確切之證據證明宋胤鑑、吳錦和於偵查中之具結證詞有何顯不可信之情況，則依前揭法條規定，宋胤鑑、吳錦和於偵查中之證言，得例外具有證據能力。
四、本案下揭引用之非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官及被告指定辯護人均同意各該證據具有證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體有罪部分：
一、經查，上訴人即被告何志芳（下簡稱被告）固坦承上開轉讓第一級毒品之犯行，惟矢口否認涉有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱宋胤鑑係與警方達成協議始指認其有販賣，另其雖交付甲基安非他命1小包與吳錦和，惟並未取得代價，又其轉讓禁藥與許順華係因其患有口腔癌末期，為減輕其痛苦，基於人道暫時給與止痛云云。經查，被告對其上揭販賣第二級毒品甲基安非他命與宋胤鑑、吳錦和之犯罪事實，業於原審審理時均供承不諱，並自承其確係基於營利之意圖而為如附表編號3、4所示之販賣甲基安非他命犯行等語（參原審卷第57頁背面、第79頁背面、第80頁），另於偵查中及原審審理時，對其轉讓第一級毒品海洛因與許順華之犯罪事實，亦坦承不諱（參偵卷第52頁、原審卷第36頁背面、第57頁背面、第79頁背面、第80頁），核與證人許順華於警詢、偵查中、本院審理時（參偵卷第37、96頁，本院卷第72頁背面、第73頁），宋胤鑑（參偵卷第21、22、120、121頁）、吳錦和（參偵卷第29、115、116頁）於警詢、偵查中證述之情節大致相符，且有被告所持用門號0000-000000號行動電話之通訊監察譯文（參偵卷第39、40、107、109、110頁）、通聯調閱查詢單、雙向通聯紀錄、原審99年度聲監字第80號通訊監察書各1份（以上參臺灣彰化地方法院檢察署99年度聲監字第000240號卷）及現場查證照片1張（參偵卷第111頁）附卷可按，堪認被告之上開自白應與事實相符。至被告雖指稱宋胤鑑先前未承認購買毒品之筆錄經警方予以隱藏或作廢云云，然查宋胤鑑首次警詢筆錄，於偵查中即已由承辦員警一併送交臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵辦並附於卷內（參偵卷第19、20頁），並無被告所指摘之員警隱匿事實；且宋胤鑑雖於第一次警詢筆錄製作時，未指述被告販賣甲基安非他之事實，然其於第二次接受員警詢問（參偵卷第21至22頁），及於接受檢察官訊問時（參偵卷第119至122頁），均已明確證述被告確有販賣甲基安非他命與伊之事實，並說明係因懼怕被告對其有所不利而未於第一次警詢時加以指認等節（參偵卷第21頁背面），是被告此部分之指摘，顯屬無據；至吳錦和雖經本院傳、拘均未到庭，惟其於警詢、偵查中，均已指認被告確實向伊收取毒品代價，並於偵查中明確證述毒品代價即為1000元無訛（參偵卷第116頁），被告此部分之辯解，亦屬無據。至被告所辯稱許順華患有口腔癌等節，固經許順華到庭結證屬實（參本院卷第73頁），然查一般人罹患疾病以就醫尋求治療方為正途，且國內醫療環境已至為完備，被告理應勸導友人循正常醫療途徑解決身體病痛，豈有再供給毒品使其另陷痛苦深淵之理。據上，本件被告事後否認販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，及以友人疾患為轉讓毒品之藉口等，無非卸責、避重就輕之詞，不足採信。綜上所述，被告上開轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品之犯行，均事證明確，洵堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，是核被告何志芳所為如附表所示之犯行，分別係犯如附表所示之罪名（詳如附表所載）。被告於轉讓前持有第一級毒品海洛因，販賣前持有第二級毒品甲基安非他命，進而轉讓、販賣，其持有之低度行為應各為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯如附表所示之4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。又查被告曾因違反麻醉藥品管理條例、妨害自由、違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣彰化地方法院、本院分別判處有期徒刑4月、8月、7年，並經本院定其應執行刑為有期徒刑7年8月確定，而於89年5月24日入監服刑，嗣於91年6月5日因縮短刑期假釋付保護管束而出監，於94年5月20日因保護管束期滿未經撤銷，而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1條規定論以累犯，除就法定本刑中無期徒刑部分（販賣第二級毒品部分），依法不得加重外，就法定本刑中之有期徒刑、罰金刑部分，並均應予加重其刑。被告於偵查及審判中均自白其附表編號1、2所示之轉讓第一級毒品犯行，就此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。又本件被告販賣第二級毒品之情節，販賣時間非長，販賣之對象僅有2人、販賣之次數僅2次、販賣所得合計為2千元，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘對其販賣第二級毒品犯行，均科處法定最低本刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第二級毒品罪，均予以酌量減輕其刑，而除法定本刑為無期徒刑部分外，均先加重其刑而後減輕之。
三、原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的，為圖一己私利而販賣毒品，係煙毒禍害之源，其販賣、轉讓行為不僅導致人之生命、身體受侵害，且使國家、社會為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，花費不訾之金錢及人力、物力，法益嚴重受害，危害至鉅，然販賣、轉讓毒品次數、對象及數量尚非甚多，及犯罪後坦承犯行，尚知悔改等一切情狀，就被告所犯各該犯行分別量處如原判決附表所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑7年（原判決附表編號4有關吳錦和部分，於觸犯法條及罪名欄內誤載為毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，應予更正）。並就沒收部分以：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查本件被告所為如附表編號3、4所示販賣第二級毒品犯行所得各1,000元，合計為2,000元，雖未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，仍應均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另說明：被告持以聯繫附表編號3、4所示販毒犯行之門號0000-000000號行動電話1支（含機具及SIM卡），已遭被告丟棄，業據被告供述在卷，為免日後執行困難，爰不另為沒收之諭知。扣案之海洛因6包（合計毛重2.2公克）、甲基安非他命殘渣袋2個，雖係違禁物，然為被告供自己吸食所用之毒品，塑膠鏟管2支、金屬製鏟管1支及玻璃吸食器2支等物，則均係被告施用毒品之工具，已據原審法院另案（99年度訴字第786號）宣告沒收銷燬或沒收之，本案自無庸再行宣告沒收銷燬或沒收之。至扣案之研磨器1組、空包裝袋2包及行動電話2支，尚乏證據係被告供犯本案所用之物，核與沒收之要件不合，亦不另為沒收之諭知。核其認事用法，並無違誤，被告上訴仍執前詞否認販賣第二級毒品之犯行，並請求就其轉讓第一級毒品部分從輕量刑，均無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國100年3月15日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國100年3月15日附表：
┌──┬────┬────────┬─────┬─────┬──────────┐│編號│對象│販賣、轉讓毒品種│觸犯法條及│主刑科刑│從刑││││類、時間、地點及│罪名││││││數量││││├──┼────┼────────┼─────┼─────┼──────────┤│1│許順華│於99年5月3日18時│毒品危害防│何志芳轉讓│無。││││許，在何志芳臺中│制條例第8│第一級毒品│││││縣大肚鄉 福山村沙 │條第1項之│，累犯，處│││││ 田路 1段428巷19-│轉讓第一級│有期徒刑壹│││││20號租屋處，轉讓│毒品罪。│年。│││││摻入海洛因之捲煙│││││││1支予許順華施用│││││││（數量未達5公克│││││││）。││││├──┼────┼────────┼─────┼─────┼──────────┤│2│許順華│於99年5月5日23時│毒品危害防│何志芳轉讓│無。││││許，在何志芳臺中│制條例第8│第一級毒品│││││縣大肚鄉福山村沙│條第1項之│，累犯，處│││││田路1段428巷19-│轉讓第一級│有期徒刑壹│││││20號租屋處，轉│毒品罪。│年。│││││讓摻入海洛因之捲│││││││煙1支予許順華施│││││││用（數量未達5公│││││││克）。││││├──┼────┼────────┼─────┼─────┼──────────┤│3│宋胤鑑│於99年2月12日22│毒品危害防│何志芳販賣│未扣案之販賣第二級毒││││時58分許，在臺中│制條例第4│第二級毒品│品所得新臺幣壹仟沒收││││縣大肚鄉 王田 交流│條第2項之│，累犯，處│之，如全部或一部不能││││道附近某加油站，│販賣第二級│有期徒刑肆│沒收時，以其財產抵償││││以1,000元之代價│毒品罪。│年。│之。││││，出售甲基安非他│││││││命1小包予宋胤鑑│││││││。││││├──┼────┼────────┼─────┼─────┼──────────┤│4│吳錦和│於99年2月13日23│毒品危害防│何志芳販賣│未扣案之販賣第二級毒││││時40分許，在彰化│制條例第4│第二級毒品│品所得新臺幣壹仟沒收││││縣彰化市彰化交流│條第2項之│，累犯，處│之，如全部或一部不能││││道附近之水果市場│販賣第二級│有期徒刑肆│沒收時，以其財產抵償││││，以1,000元之代│毒品罪。│年。│之。││││價，出售甲基安非│││││││他命1小包予吳錦│││││││和。││││└──┴────┴────────┴─────┴─────┴──────────┘