裁判字號：最高法院88年台上字第5221號刑事判決
裁判日期：民國88年09月16日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五二二一號
上訴人甲○○女選任辯護人 黃勝昭 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年九月九日第二審判決（八十六年度上訴字第一○三七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度少連偵字第一八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○妨害風化部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○成年人與未滿十八歲之人共同以意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠兒童及少年性交易防制條例第二十三條之罪，係以被害人年齡為構成要件之犯罪，不以行為人明知被害人未滿十八歲為必要，其有引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易之不確定故意者，亦應成立本罪。卷查甲００（民國000年0月000日生）於警訊中證稱：「店方（ 張燕 ）問我身分證資料，我告訴他放在家中未帶出來，我告訴張燕再過二天就滿十八歲了」（見嘉市警一刑字第九九八一號卷第十頁），且張燕亦供稱：「我有要其（指甲００）出示身分證，她說未帶在身上，再過二天便滿十八歲了」（見同上卷第五頁）。苟上開供述無訛，雖因甲００未隨身攜帶身分證，不能證明張燕明知甲００為未滿十八歲之人，但足認其有不確定之故意。乃原判決未詳細審酌上訴人有無不確定之故意，竟於理由貳、一、㈢內謂「又少年甲００案發當時雖未滿十八歲，惟其前往前揭油壓中心應徵時，並未出（示）何身分證明，已據甲００於警訊時證述在卷，且徵之當今國民生活水準提高，營養良好，少女身體發育早熟者，比比皆是，倘再加上適當打扮，外人實難確知該少女之真實年齡，此外又查無其他事證，足認被告甲○○、張燕於右揭時地業已明知甲００係屬未滿十八歲之人，尚難認被告等有容留未滿十八歲之少女從事性交易之故意」云云，難謂適法。㈡稽之卷內資料，證人 林碧雲 於警訊述稱：「警方查獲當時（八十四年十一月十九日二十二時三十分），客人 鍾森源 沒有穿衣服，我沒有穿胸罩及內褲，我是為客人鍾森源全身擦乳液按摩」「沒有姦淫僅按摩」（見嘉義市警察局偵查卷第五頁），而鍾森源亦稱：「我今天（八十四年十一月十九日）自己到店內時即由鄭張緣帶我到二樓三十三號房內，一會兒小姐林碧雲即自己進入房內……小姐即開始以乳液擦我全身按摩時警察即進來了」（見同卷第八頁）。足見八十四年十一月十九日被查獲當天，證人林碧雲與客人鍾森源尚未有姦淫之行為。乃原判決引用第一審判決書事實欄所載「嗣再於八十四年十一月十九日二十二時三十分許，經警再一次前往上址查獲林碧雲與男客姦淫之情」，及於理由貳、一、㈠內謂「復核與證人鍾森源……供述……與林碧雲從事姦淫行為等情節相互一致」云云，其事實之記載與理由之說明，顯與卷內資料不符，亦有未合。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年九月十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官高金枝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月二十一日
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