裁判字號：臺灣新北地方法院106年審訴字第1099號刑事判決
裁判日期：民國106年10月05日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決106年度審訴字第1099號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告哖富仁
梁澤華共同選任辯護人邱群傑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第8568號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文丙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案如附表編號一、二、三所示之物均沒收之。
乙○○犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案如附表編號五、六所示之物均沒收。
事實
一、丙○○與乙○○均明知4-甲氧基安非他命（下稱PMA）、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定之第二級毒品及第三級毒品，且第二級毒品PMA屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（禁藥），不得持有或轉讓他人，而第三級毒品愷他命則係公告之第三級管製藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，均不得擅自轉讓，其等竟仍分別為下列行為：
㈠丙○○基於轉讓偽藥、禁藥之犯意，於民國106年3月8日
晚上8時許，在新北市○○區○○路○○○號之美麗心汽車旅館303號房內，將數量不詳之含第二級毒品PMA及第三級毒品愷他命之錠劑、含第三級毒品愷他命之香菸放置在桌上，供在場之 蘇附國 、 阮氏 瓊英 、 周芷薇 自行拿取施用，以此方式同時無償轉讓上開禁藥、偽藥予蘇附國、阮氏瓊英、周芷薇。
㈡乙○○基於轉讓偽藥之犯意，於106年3月8日晚上8時許
，在上開地點，將第三級毒品愷他命1包放置在桌上，供在場之蘇附國、周芷薇自行拿取施用，以此方式無償轉讓上開偽藥予蘇附國、周芷薇。
嗣於106年3月8日22時40分許，警方接獲報案到場處理時，當場扣得丙○○所有如附表編號1至4所示之物，及乙○○所有如附表編號5、6所示之物。
三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告丙○○、乙○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且均非高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人蘇附國、阮氏瓊英、周芷薇於警詢及偵查中之證述大致相符，並有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號D0000000、D0000000、D0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司106年3月28日濫用藥物檢驗報告（檢體編號D0000000、D0000000、D0000000號）各3紙在卷可憑。復有扣案如附表所示之物可資佐證，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院10
6年5月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、
㈡、北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份、查獲現場暨扣案物照片共22張附卷可佐，足徵被告2人之自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告2人之犯行，洵堪認定。
三、按安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」（嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11年20日院台法字第0980073647號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第
2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第
8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決意旨參照）。查被告丙○○轉讓之第二級毒品PMA，並無證據足認其轉讓之數量逾淨重10公克，是被告上開轉讓第二級毒品PMA之犯行，尚不符轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，揆諸前揭判決意旨，自應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。
四、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷 他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下同）98年6月25日管證字第0980005953號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號等函文可參。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院103年度台上字第3026號判決意旨參照）。查被告2人轉讓之愷他命係白色晶體，有前揭毒品成分鑑定書在卷可稽，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告2人持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
又被告2人轉讓之愷他命，並無證據足認其轉讓之數量逾淨重20公克，故無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。
五、核被告丙○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪；核被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又被告丙○○以一行為同時觸犯轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以轉讓禁藥罪。爰審酌被告丙○○、乙○○無視於政府所推動之禁毒政策而非法轉讓禁藥、偽藥，所為助長禁藥流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害他人身心健康，所為應予非難，兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、被告丙○○國中肄業之智識程度、現從事地磚工程，月收入約新臺幣（下同）3萬5千元，且有母親需其照顧扶養之生活狀況；被告乙○○大專畢業之知識程度，現從事地磚工程，月收入約3萬5千元，且有妻子及3名未成年女兒需其照顧扶養之生活狀況之生活狀況（見本院簡式審判筆錄第5頁），暨被告2人犯後均坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
六、查被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其等因一時短於思慮，致罹刑章，足認被告2人經此次科刑教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認上開對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定併諭知緩刑2年，以啟自新。又為使被告2人從中深切記取教訓，及為強化其法治之觀念，使其等於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告2人應於緩刑期間，分別向公庫支付10萬、5萬元。倘被告2人違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。
七、扣案如附表編號1、2、5所示之物，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，而鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。又扣案如附表編號3、6所示之物，分別係被告丙○○、乙○○所有，供其轉讓偽藥所用之物，業據被告2人供述在卷，爰均依刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收之。至扣案如附表編號4所示之物，與本案轉讓禁藥、偽藥犯行無關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官陳炎辰到庭執行公訴。
中華民國106年10月5日
刑事第二十五庭法官黃湘瑩如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬─────────┬───────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼─────────┼───────┤│1│含第二級毒品4-甲氧基安│3顆（驗餘2顆，合│被告丙○○所有│││非他命及第三級毒品愷他│計驗餘淨重0.6150公││││命成分之紫色錠劑│克）││├──┼───────────┼─────────┼───────┤│2│含第三級毒品愷他命成分│3支（合計驗餘淨重│被告丙○○所有│││之香菸│2.1269公克）││├──┼───────────┼─────────┼───────┤│3│K卡│1張│被告丙○○所有│├──┼───────────┼─────────┼───────┤│4│含卡西酮及咖啡因成分之│3包（合計驗餘淨重│被告丙○○所有│││咖啡包│22.3762公克）││├──┼───────────┼─────────┼───────┤│5│第三級毒品愷他命│1包（驗餘淨重1.87│被告乙○○所有││││08公克）││├──┼───────────┼─────────┼───────┤│6│K卡│1張│被告乙○○所有│└──┴───────────┴─────────┴───────┘