裁判字號：臺灣高等法院91年上字第20號民事判決
裁判日期：民國91年09月03日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第二○號
上訴人台灣省自來水股份有限公司第三區管理處法定代理人 郭悅富 被上訴人東躍水電工程有限公司法定代理人 黃振祥 右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年八月七日臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第二七九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊於民國八十三年、八十四年間與訴外人協洲企業工程有限公司（下稱協洲公司）訂立多項工程承攬契約，其中八十三年間簽訂之新竹給水廠第四取水站至淨水場管線抽換工程（含追加之推進坑工程）合約，係由被上訴人擔任連帶保證人，嗣於八十四年二月中旬因協洲公司承攬之多項工程進度落後，且財務失靈，工地停擺未繼續施作，伊乃依上開工程合約第四條第七款約定，視為協洲公司已無力完成系爭工程，並通知被上訴人進場施作以完成工程，而原工程未完成部分之估驗款、全部工程所保留之工程款及協洲公司已施作未估驗之工程款，均由被上訴人於完工後領取。八十七年間協洲公司就前開工程合約聲請仲裁，經中華民國商務仲裁協會（已改名中華民國仲裁協會）仲裁人判斷之結果，認為上開合約第四條第七款之約定真意，伊應給付被上訴人者，係指被上訴人所完成協洲公司未完成部分之工程估驗款及全部工程所保留之工程款，至協洲公司已施作未估驗部分之工程款，仍應由協洲公司領取。協洲公司已施作未估驗部分之工程款計有新台幣（下同）三百五十八萬零九百三十六元，伊應給付協洲公司上開款項及利息等情。惟上開協洲公司已施作未估驗之工程款，伊已給付被上訴人，該給付顯係適用契約相關約定發生錯誤，以致於誤為給付，被上訴人就此部分受領之工程款構成不當得利，依法應予返還，爰依不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付三百五十八萬零九百三十六元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年四月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。原審判決駁回上訴人超過一百四十八萬一千七百八十五元及自八十九年四月二十七日起算之利息部分之請求，被上訴人對其不利部分未聲明不服，上訴人就其不利部分聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人二百零九萬九千一百五十一元，及自八十九年四月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人未到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述，據其於原審則以：本件係因協洲公司遭上訴人判定無法完成工程後，伊以連帶保證人之身分被通知參與協調會，並經決議由伊承受協洲公司之權利及義務，兩造間成立新契約關係。工程合約第四條第七款所謂「全部工程所保留之工程款由保證人領取」之真意，係指本工程所有未領之工程款，包括協洲公司已施作未估驗之工程款。協洲公司應負逾期罰款之責任，亦由伊得領取之工程款中扣除，伊所受領工程款係依據系爭工程合約第四條第七款之約定，非屬無法律上原因。系爭工程中管線抽換工程部分，自第三次估驗後，所有工程均係伊完成，協洲公司完成部分僅為全部工程之百分之三十八點六，全部已估驗，無已施作未估驗部分；推進坑工程部分，協洲公司與上訴人訂有特別條款，在未全部完工前，不予計價付款，根本排除定期估驗並給付估驗款之約定，而無先行估驗部分，自無已施作未估驗之工程款可供協洲公司領取。伊受領之第四次估驗工程款中，縱有部分應屬協洲公司領取，惟此部分工程在被上訴人積極趕工下，仍因協洲公司之前之逾期而被扣罰款一百零二萬五千六百十四元，此亦應先扣除該部分始得分配。又因伊受領之工程款早已轉發各下包廠商，所受之利益已不存在，亦免負返還或償還價額之責任等語，資為抗辯。
四、經查上訴人主張伊於八十三年間與協洲公司訂立新竹給水廠第四取水站至淨水場管線抽換工程（含追加之推進坑工程）之工程合約，由協洲公司承攬該工程，並由被上訴人擔任連帶保證人，嗣於八十四年二月中旬因協洲公司承攬之多項工程進度嚴重落後，且財務失靈，工地業已停擺未繼續施作，顯已無法按約定期限完成工程。伊乃於八十四年二月十七日及同年三月九日二次協調會決議上依工程合約第四條第七款約定，通知連帶保證人即被上訴人進場施作以完成工程之事實，有工程合約、前開協調會議紀錄在卷可稽（見原審卷第一宗第十九至三二頁），堪信為真實。又被上訴人進場施作系爭工程前，上訴人估驗三次工程，由協洲公司領得款項，自第四次估驗以後之工程估驗款、全部工程所保留之工程款，扣除協洲公司逾期違約罰款一百零二萬五千六百十四元後，均由被上訴人於完工後領取，而第四次之估驗日期為八十四年四月十九日，估驗款為四百八十四萬九千元之事實，亦有估驗明細表、統一發票、估驗計價單及現金支出傳票（見原審卷第一宗第一二八、一二八─一頁、第一七○至一七二頁）、現金轉帳傳票、發包工程竣工計價單（見本院卷第一二四、一二五頁）等在卷可按，復為兩造所不爭執，亦足信為真實。再者協洲公司就系爭工程合約曾向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁，仲裁判斷認定被上訴人於八十四年五月九日前未進場施作，故第四期估驗之工程均為協洲公司施作，該工程款除百分之五之保留款外，依工程合約第四條第七款之約定，仍應由協洲公司領取。扣除協洲公司逾期罰款一百零二萬五千六百十四元，上訴人應給付協洲公司三百五十八萬零九百三十六元及法定遲延利息，上訴人並已依仲裁判斷履行之事實，亦為兩造所不爭，復有中華民國商務仲裁協會八十七年度商仲雄麟聲義字第○○八號仲裁判斷書在卷可稽（見原審卷第一宗第三四頁、第五三頁反面至五六頁正面），並經本院依職權調閱上開仲裁事件全卷核對無誤，亦堪信為真實。
五、次查上訴人主張被上訴人係依工程合約第四條第七款約定，通知被上訴人進場施作之事實，已據提出工程合約及協調會議紀錄為證，並為被上訴人所不爭執。被上訴人雖辯稱係與上訴人成立新契約關係，方進場施作云云。惟觀諸工程合約第四條第七款約定：「乙方（即協洲公司）如無力完成全部工程（含驗收改善及保固期間應修復部分）應由保證人（即被上訴人）代為完成，該未完成部分之估驗款及全部工程所保留之工程款由保證人領取。．．．」，如協洲公司確有無力完成系爭工程情形，被上訴人依上開約定，應代為完成，無庸另行簽訂新契約甚明。而上訴人於八十四年二月十七日召開之協調會，其中結論二載明：「通知協洲公司承包上開工程（含系爭工程）保證人（含被上訴人）依合約規定辦理」等語（見原審第一宗第三○頁），足見上訴人協調會之結論通知被上訴人進場施作，係上訴人基於契約約定之權利而行使，尚非與被上訴人另行成立新契約。被上訴人雖又辯稱八十四年三月九日協調會時，系爭工程之另一保證人即訴外人進一水電企業有限公司（下稱進一公司）曾建議上訴人辦理換約及將會議紀錄送至法院公證，嗣經決議免辦理換約，惟負責施作之保證人需再覓保證人擔保等情，足認兩造係合意由代為完成之保證人承受協洲公司之權利義務云云。惟八十四年三月九日之協調會議中，就進一公司上開建議，決議內容為「⒈依合約第四條第七款：乙方如無力完成全部工程（含驗收改善及保固期間應修復部分），應由保證人代為完成，該未完成部分之估驗款及全部工程所保留之工程款由保證人領取。⒉免換約手績，負責施工的保證人，須再覓保證人擔保。⒊由保證人代為完成施工的手續，請承辦單位依規定辦理完妥．．．」，亦有上開會議紀錄附卷可按（見原審卷第一宗第三一頁反面至三二頁正面），可見協調會決議由保證人即被上訴人進場施作，乃依據工程合約第四條第七款之約定，並無成立新契約。果係另成立新契約，當無決議由保證人代為完成施工，不辦理換約。甚且被上訴人自認協洲公司之違約罰款責任應由其受領之工程款中扣除，此為工程合約有關保證人責任之約定，於協調會紀錄內容並無此約定，如非基於工程合約有關保證人責任之約定，被上訴人又何須負擔此部分屬於協洲公司逾期罰款之責任。至於決議雖要求另覓保證人，此僅係上訴人為求保障自身權益而為，且係上訴人與被上訴人覓妥之保證人另成立保證契約，要與兩造間原本之保證法律關係無涉，亦不能以之為兩造間另成立新法律關係之證據。至決議內容第五項約定將會議紀錄送至法院公證，已載明其目的係為保障甲、乙雙方（即上訴人與協洲公司）權益，避免節外生枝（見原審卷第一宗第三二頁正面），要與兩造原本之保證法律關係無關，足見被上訴人所辯兩造另行成立新契約，伊係根據新契約而進場施作云云，並無可取。
六、又查上訴人主張工程合約第四條第七款所謂「全部工程所保留之工程款由保證人領取」，不包括協洲公司已施作完成尚未估驗之部分等語，被上訴人則辯稱如有協洲公司已施作完成尚未估驗之部分，該部分應包括在「所保留之工程款」內。惟依工程慣例，所謂「工程保留款」係指由承攬人報酬中扣減一定比例之金額，以備將來驗收時發現應予改善之瑕疵，如承攬人無力改善即可以該保留款作為另交他人改善費用等用途，可知由「所保留之工程款」之文義觀之，乃係指該工程款係已估驗後之一定比例工程款先保留在上訴人處，直至驗收合格已可領取而留下來，並非指尚未確定之未估驗款。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文；又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準（最高法院十九年度上字第四五三號判例意旨參照）。查前開工程合約第四條第七款所謂「全部工程所保留之工程款」，既謂「保留」之工程款，探究立約當時真意，顯係指依工程合約約定所保留未核發之工程款，俟一定之條件成就始支付而言。而依工程合約第四條第二款「開工後每十五天估驗一次，給付該期內完成工程價值百分之九十五，但不能視為檢驗合格；驗收合格並辦妥保固手續後付清尾款」，則本件「所保留之工程款」應係指每期依工程進度估驗所保留之當期工程款百分之五，俟驗收合格並辦妥保固手續後，始予以付清之尾款，並非已施作完成尚未估驗之部分款項，要無庸疑。至於已施作完成尚未估驗之部分，或係因估驗期日尚未屆至，或係估驗期屆至而因故未能辦理，或係其他因素，惟只要將來進行估驗，除其中百分之五得予保留及有違約扣款之事由外，均仍應發放給承包廠商，並無從為保留。是被上訴人辯稱上開合約約定「所保留之工程款」包含已施作未估驗之工程款，故協洲公司已施作未估驗之工程款應由其領取云云，並不足採。
七、上訴人主張仲裁判斷認定第四期估驗部分之工程均為協洲公司所施作者，被上訴人則辯稱均係由伊完成者，兩造就協洲公司及被上訴人完成之比例互有爭執，則應予審究之重點厥為第四期估驗之工程內有無屬於協洲公司施作未估驗者、施作比例，及協洲公司施作部分之工程款為何，茲詳述於後：
關於管線抽換部分：
㈠上訴人主張被上訴人於八十四年四月十日向上訴人申請停工之理由既為管線眾
多，無法埋設管線，請求准予停工進行探管，則被上訴人如何在探管前之三月二十四日至四月九日間進場施作，是以該段期間僅由協洲公司獨自施作，施作長度則為四百一十公尺，被上訴人係八十四年五月九日始進場施作等語。被上訴人則以八十四年二月十七日第一次協調會後上訴人即要求伊進場施工，該次會議結束後伊商請 吳文龍 先行施工，實際均在趕工，未停工等語。
㈡查上訴人主張被上訴人係於八十四年三月二十四日接獲上訴人之通知進場施工
，惟進場後被上訴人以管線眾多，無法埋設管線為由，於八十四年四月十日寫申請書向上訴人報請停工，經上訴人准予停工，並於探管期間准予免計工期，嗣被上訴人又於八十四年四月十一日提出申請書，表示前開協調會議後，因辦理工程合約對保紀錄表、保證切結書等手續，上訴人至八十四年三月二十四日通知進場施工，建議准予自八十四年二月十七日至同年三月二十五日不計工期，經上訴人准予自八十四年二月十七日至同年三月二十四日不計工期，直至八十四年五月九日復工，並填具復工報告等情，業據提出申請書二份（見原審卷第一宗第一三二頁、第一三三頁）及復工報告一份為證（見原審卷第一宗第二八三頁），被上訴人就前開文書係其所寫乙節亦不爭執，自堪信上訴人此部分之主張為真實。被上訴人雖辯稱因八十四年二月十七日第一次協調會中上訴人即已要求被上訴人進場施工，為爭取時效，於協調會議結束後即商請吳文龍先行施工，故前開申請書僅係爭取期間以求不計入工期，實際均在趕工，並未停工云云。惟上訴人否認前開申請書係為被上訴人爭取不計工期之期間，另被上訴人亦未參加第一次協調會等情。被上訴人雖提出上訴人寄發之開會通知一份為證（見原審卷第二宗第二九九頁），惟依據該開會通知單所載，其開會事由乃係針對包括系爭工程在內之協洲公司承攬工程之趕工協調會，並非在開會前已確定由保證人即被上訴人就此部分工程進場施作，遑論前開開會通知單亦無從證明被上訴人有出席此第一次協調會。矧查前開第一次協調會議紀錄結論二為「通知協洲公司承包上項工程保證人依合約規定辦理」等語，益徵該次協調會議被上訴人並未出席，否則會議結論即直接記載「請各保證人依據合約第四條第七款約定辦理，代為完成協洲公司之工程」即可，何須另發通知告以上情，則衡情被上訴人係於前開第一次協調會後，經上訴人另行通知始知悉上訴人將依工程合約第四條第七款約定由保證人即被上訴人等代為施作此部分工程。
㈢次查系爭管線抽換工程，協洲公司之保證人除被上訴人外，尚有進一公司，有
前開工程合約在卷可按；又查八十四年三月九日協調會，主席於會議之初即表示於前開第一次協調會後各保證廠商本應依前開結論執行，惟為慎重起見而再召開該次協調會，由保證人代為完成未完之工程等，保證人進一公司代表戴進來亦於該協調會表示此部分工程轉由保證人代為完成，請上訴人辦理換約手續，並確保保證人能領取工程款，各項工程供給材料，請監工會同清點，另協調會議紀錄送請法院辦理公證手續等語，而此部分因保證人有被上訴人及進一公司二人，嗣亦經決議於三日內提供負責代表商號至上訴人處等情，有被上訴人所不爭執之該協調會議紀錄一份在卷可按，則茍被上訴人於八十四年二月十七日第一次協調會後即已請訴外人吳文龍進場施作，因被上訴人亦有派人與會，則當進一公司提出上開意見或決議由二保證人於三日內提供負責代表之保證人時，即可立即表示被上訴人業已進場施作等情，何以被上訴人出席協調會之人員均未為任何表示，足證被上訴人此部分所辯不足採。且八十四年三月九日第二次協調會中決議保證人代為完成施工手續，應於會後辦妥，監工並應配合點交剩餘材料，而保證人亦應另覓妥保證人擔保，並將會議紀錄送至法院辦理公證等情，足見自八十四年三月九日第二次協調會議過後，因仍有上開另覓保證人、完成保證人進場等手續待辦理，加以此部分工程又待被上訴人與進一公司再商議由何人負責代為施作，並提供給上訴人，衡情被上訴人自不可能於協調會後立即進場，再者被上訴人於前開八十四年四月十一日申請書更承認伊係由上訴人於八十四年三月二十四日通知始進場施作，更可見被上訴人係至八十四年三月二十四日始進場施作，並於同年四月十日報請停工。雖證人吳文龍於原審證稱因當時工程已落後，時間緊急，故第一次協調會後，被上訴人即要其進場施作管線工程，其進場施作管線工程後，均一直趕工，並未停工過等語（見原審卷第二宗第二六、二七頁），惟證述內容與上述事實顯然不符，自不足採。
㈣復查被上訴人辯稱伊自八十四年三月二十四日至同年四月九日均有施作等情，
有監工日報表在卷可考（見原審卷第一宗第三一二至三二一頁）。上訴人雖主張上開監工日報表與實情不符，被上訴人至八十四年五月九日之前均未曾進場施作，被上訴人在八十四年四月十日向上訴人申請停工之理由既為管線眾多，無法埋設管線，請求准予停工進行探管，則被上訴人如何在探管前之三月二十四日至四月九日間進行施作云云。惟查被上訴人前開於八十四年四月十一日所提出申請書，請求准予自八十四年二月十七日至同年三月二十五日不計工期，上訴人承辦人之簽擬意見為「該公司已於三月二十四日進場施工，擬請同意二月十七日至三月二十四日不計工期」等語，參諸被上訴人提出前開申請書之日期係八十四年四月十一日，茍其確實至八十四年五月九日始進場施作，則因被上訴人顯已違反前開工程合約中之保證契約約定，上訴人之承辦人於被上訴人前開申請書自不可能為上開之簽擬意見，上訴人亦不可能准許前開期間不計工期，是被上訴人在八十四年三月二十四日至八十四年四月九日之期間，自均有進場施作灼明；另由監工日報表之記載觀之，此期間被上訴人亦有施作，益證被上訴人於該段期間確有進場施作此部分之工程。雖被上訴人另辯稱協洲公司自八十三年十一月二十三日第三次估驗後，即未再進場施作云云。惟查協洲公司於八十三年十一月二十三日進行第三次估驗後，於八十三年十一月二十四日至同年十一月二十七日之期間，仍持續施作系爭工程，至八十三年十一月二十八日始停工等情，有被上訴人提出之監工日報表一份可憑（見原審卷第二宗第一八○頁），復有該段期間之監工日報表四份附於前開仲裁事件卷可考，而依八十三年十一月二十七日之監工日報表所載，協洲公司施作管線之長度已累計一千六百一十四公尺，被上訴人於八十四年三月二十四日進場後，於當日係施作管線十二公尺，累計施作長度則為一千六百二十六公尺等情，亦有該日之監工日報表在卷（見原審卷第一宗第三一二頁）可稽，兩張監工日報表之施工進度恰相銜接，除可證明協洲公司自八十三年十一月二十三日第三次估驗後仍有施作外，亦可證明被上訴人確係於八十四年三月二十四日始進場施作，從而上訴人主張系爭管線抽換工程自第三次估驗至第四次估驗之期間，有屬於協洲公司所施作而未估驗之部分等情，堪信為真實。
㈤另應審究者為，自第三次估驗後，屬於協洲公司施作而未估驗之範圍及工程款究為多少：
⒈查系爭管線抽換工程第三次估驗日期為八十三年十一月二十三日，第四次估
驗日期為八十四年四月十九日，有估驗計價單及估驗明細表各一份在卷可按（見原審卷第一宗第一二八、一二八─一頁、第一七一頁），亦為兩造所不爭執，而如前所述，協洲公司自八十三年十一月二十四日至同年十一月二十七日仍有進場施作，另被上訴人自八十四年三月二十四日至同年四月九日亦有進場施作，從而第四次估驗款有屬於協洲公司所施作而得領取者，亦有屬於被上訴人所施作而得領取者。又第四次估驗款四百八十四萬九千元中，其中屬於管線部分之工程款為一百八十四萬五千二百二十七元，屬於推進坑工程部分為三百萬三千七百七十三元之事實，為被上訴人所不爭執。而有關此部分管線抽換工程，就施作之進度均係以管線抽換之公尺數為基準，另核發工程款原則亦係以施作之長度為準據，此觀監工日報表及估驗明細表之記載即明。被上訴人雖辯稱不能以施作管線之長度為判斷依據云云，惟查有關管線抽換工程所施作者固不僅只有管線之抽換，惟在進行管線抽換時，當然包含進行開挖、接頭、鋼管、模板、回填等動作，亦即管線抽換本身，即包含多數工程行為，此與抽換工程屬不可分，是監工日報表記載之施作長度，實則代表著管線抽換工程之整體進度，被上訴人此部分所辯自不足採。次查被上訴人法定代理人黃振祥於另案上訴人與協洲公司間給付工程款事件（原法院八十四年度重訴字第一三九號）證稱：上訴人召開協調會時判定協洲公司沒有能力完成契約約定之剩餘工程，要由被上訴人繼續完成，照估計此部分約占總工程之二分之一等語（見本院卷第一一四頁）。按協洲公司於八十三年十一月二十八日停工時已施作之管線長度為一千六百一十四公尺，而工程總長度為三千三百三十二公尺，則協洲公司已完工部分，按施作管線長度與工程合約總長度計算比例，恰與證人黃振祥所述相符，足見協洲公司前開施作之管線長度係屬真實外，另由證人黃振祥前開證述，亦足認工程進度係按施作管線之長度計算自明。
⒉又查第三次估驗時管線抽換之長度為一千四百二十八公尺，第四次估驗時之
長度則為一千八百三十八公尺，有估驗明細表二份在卷可按，亦即此段期間所施作之長度為四百一十公尺，協洲公司施作至八十三年十一月二十七日時之管線長度為一千六百一十四公尺，亦有監工日報表可考，從而此段期間協洲公司所施作之管線長度為一百八十六公尺。則依協洲公司施作與此段期間施作總長度四百一十公尺所占比例計算，此部分管線抽換工程款屬於協洲公司施作者為八十三萬七千一百零三元（0000000×186/410=837103，元以下四捨五入，下同）。上訴人雖以前開仲裁判斷認定此部分估驗工程款一百八十四萬五千二百二十七元均應屬於協洲公司施作之工程款云云，惟前開仲裁判斷係就協洲公司與上訴人間之給付工程款事件所為之判斷，在該事件被上訴人並未到場，是其判斷之效力自不及於本件訴訟；且該仲裁判斷僅以被上訴人向上訴人所提出之申請書，即認定被上訴人在八十四年五月九日之前均未進場施作，參諸前述，就八十四年三月二十四日至同年四月九日之期間，何以被上訴人均未施作，前開仲裁判斷亦未敘明理由，自無從拘束本院就此部分所為之認定。從而上訴人主張此部分屬於協洲公司施作之工程款八十三萬七千一百零三元部分尚非無據，超過部分則屬無據。
關於推進坑部分：
㈠上訴人主張該部分之工程均為協洲公司施作，被上訴人與訴外人建豐工程股份
有限公司（下稱建豐公司）之契約係完工後補簽，縱認該契約為真實，以簽約日八十四年三月二十八日起算，計至同年四月十八日完工，被上訴人施工期僅二十一日，如扣除估驗時日，則應在同年四月十日完工，被上訴人施工期為十三日，按推進坑工程工期需時二個月，依此比例計算，協洲公司在簽約前完成比例為百分之六十七、百分之七十八等情。
㈡查證人即被上訴人法定代理人黃振祥於原法院八十四年度重訴字第一三九號上
訴人與協洲公司之給付工程款事件中證稱：於八十四年二月十七日開協調會後認協洲公司無力完成工程，建豐公司得到消息，怕無法領到工程款，而與被上訴人簽約，又推進坑工程原來建豐公司已有進行，是在與該公司於八十四年三月二十八日簽約後始陸續完成等語（見本院卷第一一五頁）；另證人即建豐公司就前開推進坑工程之工地主任 連榮光 於原審證稱：建豐公司向協洲公司承攬系爭推進坑工程，伊乃此工程之工地主任，協州公司之工人來要級配料，有告知協州公司之法定代理人業已躲債跑路，伊乃先與台北總公司連絡，再向上訴人詢問，上訴人表示會有保證廠商被上訴人承做，伊又與被上訴人連繫證實該公司保證繼續施作，後來被上訴人要建豐公司就推進工程繼續施作，在此之前建豐公司就推進坑之推進工程已經完成，而ＲＣ管推進工程已完成一半，以整個工程來看，已完成百分之六十左右等情（見原審卷第二宗第四一頁），足見協洲公司向上訴人承攬系爭推進坑工程後，將此部分工程再轉由建豐公司承攬，建豐公司與協洲公司簽訂契約後並已進場施作，在被上訴人轉請建豐公司繼續施作之前，建豐公司業就此部分工程施作達總工程百分之六十左右甚明。㈢再查被上訴人於八十四年四月十日申請於探管期間免計工期，惟推進坑工程部
分並無停工之事實，為上訴人所不爭執（見本院卷第一七三頁）。依申請書所示，固以被上訴人進場施作，因路面管線繁多，以致無法埋設管線，而請求准予停工，而上訴人之承辦人乃簽擬「本工程進行至太原路口，因地下管線複雜，無法埋管，現在探管中，探管期間請准予免計工期」等語。惟系爭工程管線總施工範圍甚為廣闊（甚至經過高速公路局之管轄區域），就推進坑工程僅在高速公路部分施作，被上訴人申請書所寫之地點，為系爭管線抽換工程之另一地段，建豐公司係於不同之地點施作，故申請書所指與建豐公司所承包推進坑工程地點不同，系爭推進坑工程並未停工，僅在知悉協州公司負責人跑路後，有把工程進度放慢等情，亦經證人連榮光、吳文龍證述甚詳（見原審卷第二宗第四四頁、本院卷第一六二、一六三頁），是該申請書顯係被上訴人進場施作系爭工程中之管線抽換工程後，當進行至新竹市○○路口發現管線複雜須進行探管而提出停工之申請，與推進坑工程無關。
㈣上訴人雖另主張如被上訴人係於八十四年三月二十八日與建豐公司達成協議由
建豐公司繼續施作屬實，計算至八十四年四月十八日完工，其日數為二十一日，僅佔全工期二個月三分之一左右，則建豐公司為協洲公司施作之進度，至少有百分之六十七以上；且事實上完工至進行估驗亦有相當時日，故合理推算建豐公司之完工時間應在八十四年四月十日前後，則建豐公司為協洲公司施作之部分應有全工程之百分之七十八左右云云。查上訴人此部分主張乃係以工期二個月為計算基礎，惟實際工期是否為二個月，除證人連榮光之證述外，上訴人並未另舉出證據證明，且如證人連榮光所述，於八十四年三月二日為系爭工程要穿越高速公路進行會勘時，係在建豐公司尚未開始施作系爭推進坑工程之前，會勘後建豐公司即先施作穿越高速公路部分，施作完後再反向施作排水溝之推進坑工程部分等語（見原審卷第二宗第四二頁），依一般人經驗法則，日期、期間等事項，除非刻意記憶，往往所記憶者與實際情形有所誤差，且證人連榮光於原審到庭作證時，已距前開施工期間逾五年之久，其此部分證述與實際情形有誤差，合於常情；至於進行穿越高速公路施工前會勘、是否已開工、系爭推進坑工程係先施作穿越高速公路部分或係其他地點等，因均屬特定之事項，且係證人連榮光實際進場施作經歷者，其就此部分事項之記憶自較清晰，此部分證述則較符合事實；且依前述，建豐公司係自八十四年三月二日會勘後進場施作，至同年四月十九日進行第四次估驗止，亦已逾一個半月，則證人連榮光前開證述整個工期約二個月，衡情應僅係大概之施作期間，不能作為協洲公司與被上訴人實際施作比例之標準。又依據證人連榮光前開所述，因施工期間知悉協洲公司負責人躲債跑路，而有放慢工程進度等情，則更不能以上訴人主張之計算方式率爾認定協洲公司施作此部分工程之比例，是上訴人此部分主張尚不足採。
㈤上訴人又主張被上訴人雖與建豐公司另外就系爭推進坑工程簽訂契約，惟契約
簽訂日期係倒填日期，並質疑被上訴人於八十四年三月二十八日即轉請建豐公司繼續施作系爭推進坑工程云云。查證人連榮光雖證稱建豐公司與協洲公司就系爭推進坑工程簽訂之日期，係於簽訂書面契約時將簽約日期往前填寫等語，惟亦證稱契約書所載之簽約日期即約在其電話連絡被上訴人證實由其保證繼續施作且要建豐公司繼續施作之日期等情（見同前卷第四三頁）；且查協洲公司因經上訴人認定無力完成系爭工程，已先後於八十四年二月十七日及八十四年三月九日召開二次協調會，第二次協調會並決議系爭工程由被上訴人與另一保證人進一公司於三日內提出負責代為施作之廠商至上訴人處，而被上訴人亦確於八十四年三月二十四日進場施作，雖此事建豐公司係事後知悉，惟知悉後即立即與上訴人、被上訴人等連繫、確認，是證人連榮光證稱前開契約書所載八十四年三月二十八日，即約為連絡被上訴人證實由其保證繼續施作且要建豐公司繼續施作之日期等情，係屬合理而可採，從而上訴人此部分主張亦屬無據。
被上訴人雖辯稱伊係於八十四年二月十七日第一次協調會後即進場施作，而至八十四年三月二日會勘時，系爭推進坑工程尚未開始施工，足見此部分工程均係由被上訴人委由建豐公司完成云云。惟如前述，被上訴人係於八十四年三月二十四日始進場施作，並於同年三月二十八日與建豐公司達成協議，將此部分工程轉請建豐公司繼續施作，則於八十四年三月二十七日之前建豐公司所施作之工程，自應認係建豐公司基於與協洲公司之契約而施作，是被上訴人此部分所辯亦不足採。綜合前述，在被上訴人轉請建豐公司施作之前，建豐公司業已依據與協洲公司之契約，施作系爭推進坑工程百分之六十，是此部分完成之工程利益，在建豐公司未依法解除契約之前，自應由協洲公司享有（當然協洲公司亦應依契約對建豐公司負給付工程款之責任）。
㈥末查系爭工程於第四次估驗時，推進坑工程部分業已完工，此部分經估驗之工
程款為三百萬三千七百七十三元，則屬於協洲公司完成之工程款應為一百八十萬二千二百六十四元（0000000×60/100=0000000）。被上訴人雖另辯稱依工程合約所附施工說明書約定，此部分工程於施工中均不予估驗，俟全部推進完成始估驗付款，縱令協洲公司有施作一部分系爭推進坑工程，因工程係由被上訴人完成，故由被上訴人領取此部分全部工程款亦無不合云云。按系爭工程合約所附之推進管線施工說明書第一項後段固約定「且施工中均不予估驗，俟全部推進完成始依工程合約第四條規定付款」等語，惟查上開約定僅能證明有關系爭推進坑工程須待全部推進完成始依據合約約定付款，亦即就工程報酬請求權行使時期之限制，惟並非對報酬請求權人之限制，亦即無從以上開約定即謂如由保證人即被上訴人中途接手代為施作完成者，即應由被上訴人取得全部之工程款；且依前開工程合約第四條第七款約定，被上訴人所能領取者，乃為未完成部分之工程款及全部工程所保留之工程款，而協洲公司前開已完成部分之工程款，除依合約應予保留之款項外，其餘自非被上訴人所得領取，從而被上訴人此部分所辯亦不足採。
八、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。又因給付而受利益者，因給付行為在通常情形具有其經濟上之一定目的，此種目的乃以當事人之合意，形成法律行為之目的，則此目的在客觀上即為給付行為之原因，給付行為如欠缺原因，則受益人即不得保有其利益。上訴人將前開協洲公司已施作未估驗之工程款（保留款除外）給付被上訴人，其目的乃係誤認前開工程合約之真意，以為對被上訴人為上開清償可使其就系爭工程款之給付義務已完全履行，不再對原承攬人即協洲公司及保證人即被上訴人再有任何工程款給付義務；而系爭工程合約第四條第七款約定「全部工程所保留之工程款」，其真意係指每次估驗時所保留當期工程款之百分之五之款項，此款項係於完工並經驗收合格後始得領取，並未包括承包商業已施作完成尚未估驗之工程款（其中百分之五保留款除外），系爭工程既有協洲公司已施作尚未估驗之工程款，此部分工程款除百分之五保留款及協洲公司應負之違約罰款責任外，如有剩餘仍應給付協洲公司，上訴人卻誤將工程款給付給被上訴人，則因上訴人尚另對協洲公司負有給付該部分工程款之義務，參諸前述，其給付行為自屬欠缺原因。被上訴人雖辯稱縱被上訴人有不應受領之工程款，惟因係基於兩造之合致之意思表示而受領該部分工程款，上訴人自應受其拘束，不構成不當得利云云。惟查上訴人給付此部分工程款乃係誤認有給付義務而為之清償行為，屬非債清償，自始即欠缺給付目的，而清償債務之準法律行為與受領清償之事實行為，並無另行就清償之範圍為意思表示合致之必要，是被上訴人此部分所辯亦不足採。系爭工程關於管線抽換工程部分之工程款屬於協洲公司施作者為八十三萬七千一百零三元，推進坑工程部分屬於協洲公司完成之工程款為一百八十萬二千二百六十四元，合計為二百六十三萬九千三百六十七元，惟其中百分之五係屬於保留款，依工程合約第四條第七款約定，被上訴人得以領取，是協洲公司所得領取之工程款為二百五十萬七千三百九十九元（0000000x0.95＝0000000）。又本件因協洲公司有逾期情事，此部分之逾期罰款為一百零二萬五千六百十四元，為兩造所不爭執。上訴人雖主張伊於系爭工程完工結算時，已自應給付予被上訴人之款項中扣除上開協洲公司遲延罰款，被上訴人所領取之款項中，已不含協洲公司應計罰之罰款，被上訴人為連帶保證人，就此違約罰款亦應負責，依法伊得逕向被上訴人主張，不應再次扣除前開罰款云云。惟本院上開金額計算係以尚未扣除協洲公司應負遲延罰款責任之第四次估驗款四百八十四萬九千元為基準，計算上訴人應給付協洲公司之工程款，而誤為給付被上訴人之金額，此部分被上訴人所得之利益亦係扣除上開違約罰款部分，而應予返還者，要不因上訴人就此違約罰款部分依法得逕向保證人請求而有不同，且與上訴人基於連帶保證關係得向被上訴人主張違約罰款無關，仲裁判斷亦認為應扣除該款（見原審卷第一宗第二三九頁），始為協洲公司所得領取之工程款，上訴人主張不應扣除違約罰款部分云云，尚不足採信。則扣除此罰款後，協洲公司所得向上訴人請領之工程款為一百四十八萬一千七百八十五元，此不得由被上訴人受領。是以被上訴人就此部分受領之工程款，屬於無法律上原因而受有利益，造成上訴人受有損害，自應將之返還上訴人。
九、被上訴人另又辯稱其所受領之工程款早已轉發各下包廠商，所受之利益已不存在，依據民法第一百八十二條第一項規定，被上訴人免負返還或償還價額之責任云云。按不當得利之受領人不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任，民法第一百八十二條固定有明文，惟所謂「現存利益」非指所受利益之原形而言，利益之原形雖不存在，而實際受領人所獲財產總額之增加，現尚存在時，不得謂利益已不存在（最高法院四十一年台上字第六三七號判例參照）。查被上訴人雖辯稱其受領之前開工程款，均已轉發給下包廠商等情，惟被上訴人將其受領之工程款轉發下包廠商之結果，使其亦享有清償債務之利益，此等利益為其受領金錢利益之變形，非不存在；又縱令其中有部分係本不應給付下包廠商（即本應為協洲公司付與該下包廠商之工程款），惟此亦係被上訴人另得向下包廠商或協洲公司請求返還之問題，因被上訴人仍保有其此部分債權，故其所受領之利益並非不存在，自無前開民法第一百八十二條之適用，是被上訴人此部分所辯亦不足採。
十、綜上所述，本件上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付一百四十八萬一千七百八十五元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年四月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；至逾上開範圍部分，則屬無據，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十二、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年九月三日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官黃豐澤法官林麗玲右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年九月十日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。