裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第601號刑事判決
裁判日期：民國107年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第601號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳世卿選任辯護人曾昭牟律師
楊佳純律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第15556號、105年度毒偵字第3936號），本院判決如下：
主文陳世卿犯如附表一、二「主文及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一、二「主文及宣告刑」欄所示之刑。又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌年肆月。扣案如附表三編號1至2所示之毒品，沒收銷燬之。扣案如附表三編號3至8所示之物，均沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳世卿明知海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣或施用：
（一）陳世卿基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用門號0000000****號行動電話（號碼詳卷）作為聯絡工具，於附表一至二所示之時間、地點，分別以附表一至二所示之價格，販賣附表一至二所示之毒品予 曾啟瑞 、 蘇秋陽 。
（二）陳世卿基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年7月3日晚間某時許，在其新北市○○區○○路0段000號3樓住處內，先以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用海洛因1次；再以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、嗣於105年7月4日下午3時15分許，經員警持搜索票至陳世卿新北市○○區○○路0段000號3樓居所執行搜索，而在屋內扣得陳世卿所有之行動電話1具（含SIM卡1張，門號為0000000***號）、第二級毒品甲基安非他命3袋、吸食器2組等物，並徵得陳世卿同意採集尿液送驗後呈可待因、嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查，本案證人蘇秋陽、 曾啓瑞 於警詢之陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，且經辯護人爭執其證據能力（見本院卷一第38頁背面），則依上開規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人蘇秋陽、曾啓瑞於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，亦無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
三、本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、事實認定上揭事實，業據被告陳世卿於本院審理時坦承不諱（見本院卷二第158頁背面、第197頁）。核與證人蘇秋陽、曾啓瑞於偵查中之證述大致相符（見臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第15556號卷，下稱偵卷，第115頁、第120頁），且有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、通訊監察譯文、交通部民用航空局航空醫務中心105年8月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司105年7月21日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表在卷可稽（見偵卷48至51頁、第63至85頁、第161至162頁、同署105年度毒偵字第3936號卷，第67頁、第95至96頁），並有扣案搭配門號0000000000號行動電話、甲基安非他命3袋、毒品分裝袋、電子磅秤、吸食器2組可佐，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採憑。又按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，以有償交易毒品者，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓且非出於圖利之意思外，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本件被告自承販賣毒品，而如附表一、二所示之各販賣第一、二級毒品犯行，次數、對象均非單一，其與交易對象均非至親，亦無特殊情誼，茍無利得，被告應無甘冒重典，為他人調借或代購或交換第一級、第二級毒品之理，顯見被告主觀上確有藉此獲得利益之意，至為灼然。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告如附表一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之罪；如就附表二所為係同條例第4條第2項之販賣第二級毒品之罪，就犯罪事實一（二）部分，係犯同條例第10條1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其如上販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。前開規定旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。被告於偵查中供出其上游姓名及電話，並因此對該上游開啟偵查而查獲該上游販賣第一級、第二級毒品等情，有新北市政府警察局107年海山分局10月30日新北警海刑字第1073437995號函、本院105年度聲監字第1118號偵查報告、105年度聲搜字第1637號偵查報告在卷可稽（見本院卷二第173至177頁、第186頁），則被告確已供出毒品來源，並因而查獲該上游共犯，應依前開規定，減輕其刑。
三、被告於偵查及本院審理時，就附表一編號2所示販賣第一級毒品海洛因及附表二編號2之販賣第二級毒品甲基安非他命均自白（見偵卷第134頁、本院卷二第158頁背面、第192頁、第197頁），是該部分均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，並就附表一編號2、附表二編號2所示犯行遞減其刑。
四、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。被告販賣第一級毒品海洛因，固基於牟利之意圖，惟其販賣海洛因之數量尚微，與其他販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形比較，所生危害相對輕微，其中附表一編號1部分，縱依前述毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，法定最低刑度仍在15年以上，縱科以法定最低度刑猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，當有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告附表一編號1所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，予以酌量減輕其刑，並遞減輕該販賣第一級毒品犯行之刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命戕害身心，仍為本案施用行為，更為牟求私利，無視法令之厲禁，為本件販賣之行為，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，自應予非難，兼衡其犯後態度，暨審酌其各次犯行販出或毒品數量及收取之對價金額多寡，國中畢業之智識程度及自述之犯罪動機及家庭情況（見本院卷二第197頁背面）、目的、手段、犯罪所造成之危害程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告所為犯行之不法與責任程度，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款之規定，就不得易科罰金部分，定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。
肆、沒收：查被告行為後，刑法於104年12月30日所修正關於沒收之規定，已於105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2項明定，沒收適用「裁判時」之法律。刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，修正後刑法第11條前段亦有明文。同時刑法施行法第10條之3第2項復增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」即明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條、第19條，亦均於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。故本案關於沒收部分，一律均適用修正後刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條沒收之規定，不生新舊法比較之問題。
但就販賣毒品所得之沒收，因毒品危害防制條例第19條於修正後已刪除關於沒收犯罪所得財物之規定，自應回歸適用刑法沒收犯罪所得相關規定，查：
一、扣案之如附表三編號1、2所示白色透明結晶塊2袋、白色結晶塊1袋，均檢出含有甲基安非他命成分，有交通部民用航空局105年8月31日航藥鑑字第0000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第162頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，又盛裝上開毒品之外包裝袋3只，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品無法完全析離，故應一併與所盛裝之毒品併予宣告沒收銷燬之。另鑑驗耗損之，因已滅失，爰不併為宣告沒收銷燬，併此敘明。
二、扣案之如附表三編號3至8所示之物，均係被告所有，分別為供以聯繫附表一、二所示毒品交易時所用之聯絡工具、施用、分裝、秤重毒品所用，而均屬本案犯罪所用之物，業據被告坦認無誤（見本院卷二第196頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
三、被告於如附表一、二各次毒品交易，均已如數收受價金共計新臺幣7000元，業據被告坦認無誤（見本院卷二第158頁背面、第197頁），亦應依前揭刑法規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、至如附表三編號9所示手機，尚乏證據足認係被告供本案使用，並據被告陳述並未使用於本案（見本院卷二第196頁），扣案如附表三編號10所示愷他命亦與本案無關，爰均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條1項、第19條1項，刑法第11條前段、第2條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李宇銘起訴，經檢察官白勝文、鄭少珏、高怡修到庭執行職務。
中華民國107年12月10日
刑事第十一庭審判長法官張谷瑛
法官陳炫谷法官曾育祺上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李璁潁中華民國107年12月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬────┬─────┬────┬─────┬─────┐│編號│時間│地點│交易對象│交易價格、│主文及宣告││││││標的│刑│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│1│105年5月│新北市新店│曾啟瑞│新臺幣（下│陳世卿販賣│││○○○區○○路與││同）2000元│第一級毒品││││新烏路口附││、海洛因│，處有期徒││││近│││刑柒年玖月│││││││。│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│2│105年5月│新北市新店│曾啟瑞│2000元、海│陳世卿販賣│││1○○○區○○路與││洛因│第一級毒品││││新烏路口附│││，處有期徒││││近│││刑柒年玖月│││││││。│└──┴────┴─────┴────┴─────┴─────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬────┬─────┬─────┐│編號│時間│地點│交易對象│交易價格、│主文及宣告││││││標的│刑│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│1│105年5月│新北市新店│蘇秋陽│1000元、甲│陳世卿販賣│││2○○○區○○路1││基安非他命│第二級毒品││││段272號附│││，處有期徒││││近│││刑參年捌月│││││││。│├──┼────┼─────┼────┼─────┼─────┤│2│105年6月│新北市新店│蘇秋陽│2000元、甲│陳世卿販賣│││○○○區○○路1││基安非他命│第二級毒品││││段272號附│││，處有期徒││││近│││刑壹年拾月│││││││。│└──┴────┴─────┴────┴─────┴─────┘附表三：
┌──┬────────┬────────┐│編號│物品│沒收依據│├──┼────────┼────────┤│1│白色透明結晶塊2│毒品危害防制條例│││袋（含袋2只，毛│第18條第1項前段│││重共1.7220公克，││││淨重共1.0570公克││││，驗餘淨重共││││1.0568公克）。││├──┼────────┼────────┤│2│白色結晶塊1袋（│同上│││含袋1只，毛重││││0.4050克，淨重││││0.1340公克，驗餘││││淨重0.1338公克）││││。││├──┼────────┼────────┤│3│毒品分裝袋（大）│毒品危害防制條例│││30個│第19條第1項│├──┼────────┼────────┤│4│毒品分裝袋（中）│同上│││5個││├──┼────────┼────────┤│5│毒品分裝袋（小）│同上│││8個││├──┼────────┼────────┤│6│電子磅秤1台│同上│├──┼────────┼────────┤│7│吸食器2組│同上│├──┼────────┼────────┤│8│手機（含門號│同上│││0000000000號SIM││││卡1只）││├──┼────────┼────────┤│9│手機（含門號│非本案所用之物，│││0000000000號SIM│不予沒收。│││卡1只）││├──┼────────┼────────┤│10│愷他命2包│與本案無關，不予││││沒收。│└──┴────────┴────────┘