裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第1455號刑事判決
裁判日期：民國91年02月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第一四五五號孝股
上訴人即被告乙○○選任辯護人 翁瑞昌 律師
陳琪苗 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第八三四號中華民國九十年十月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度營偵字第二四七、二四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，扣案海洛因柒包（淨重參點貳陸公克、包裝重四．四九公克）、安非他命肆包（淨重拾貳點陸公克、包裝重０．九一公克）沒收銷燬之；塑膠杓子伍支、空拉鍊袋參拾貳個沒收；販賣所得新台幣陸萬伍仟元，沒收。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又未經許可持有刀械，累犯，處有期徒刑參月，扣案武士刀貳把沒收。應執行有期徒刑拾伍年貳月，扣案海洛英柒包（淨重參點貳陸公克、包裝重四．四九公克）、安非他命肆包（淨重拾貳點陸公克、包裝重０．九一公克）均沒收銷燬之，販賣所得新台幣陸萬伍仟元沒收。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案塑膠杓子伍支、空拉鍊袋參拾貳個、武士刀貳把均沒收。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）八十六年十一月間因賭博案件，經本院判處有期徒刑六月，併科罰金一萬元，如易科罰金、易服勞役，均以三百元折算一日確定，於八十七年一月二十日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，復未經許可於八十九年十二月底，在台南市○○路小北夜市，以新台幣（下同）二百元購買武士刀二把，明知該等武士刀具殺傷力，係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第三款規定所管制之刀械，竟未經主管機關之許可而持有，嗣於九十年一月十九日十五時許，在台南市○區○○街○○○號二樓之一，為警查獲，並扣得上開武士刀二把。
二、乙○○意圖營利，於九十年一月中旬某日以0000000000號行動電話聯絡，在台南市○○路、成功路口綽號「 阿洲 」不詳姓名男子之住處，販賣第一級毒品海洛因七包（毛重九．五公克）一萬五千元、第二級毒品安非他命六包（毛重十三．七公克）五萬元予 陳宗仁 ，因安非他命品質有異而欠一兩八錢；嗣陳宗仁於同年月十八日晚上二十一時四十分許，在台南縣○○鄉○○村○○路○○○號旁中興釣蝦場為警查獲而供述上情，陳宗仁在警局乃以0000000000號行動電話向乙○○索取所欠之安非他命，而相約見面，乙○○於同月十九日中午十三時許，依約抵台南市○○街○段○○○號時，為警查獲，並當場扣得海洛因一包（毛重０．三公克）、安非他命四包（毛重十三．九公克，淨重十二．六公克，包裝重０．九一公克）；復經乙○○帶領，至台南市○○路○段○○○巷○號永雅旅社一○六號房及台南市○區○○街○○○號二樓之一，查獲其所有、供預備販賣毒品所用之塑膠杓子五支、空拉鍊袋三十二個、安非他命吸管一支、濾嘴一支、吸管二支、葡萄糖一包、海洛因六包（毛重七．四公克），合計海洛因七包（淨重三．二六公克、包裝重四．四九公克）
三、案經台南縣警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○對於未經許可持有武士刀二把之事實供承不諱，但矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱該二把武士刀係未經開鋒之模型刀，未具殺傷力云云。惟查扣案之武士刀經台南縣警察局刀械鑑驗小組鑑定確屬槍砲藥刀械管制條例列管之刀械，此有該小組工作紀錄表一紙附卷可憑（見二四八號偵查卷第十五頁），且該把扣案之長武士刀較為銳利，短的武士刀雖部分沒有刀鋒，但尾端較為銳利，復據本院九十一年一月二十三日審理時當庭勘驗明確，足認該二把武士刀均具有殺傷力，被告所辯，自無可採。
二、訊據被告矢口否認有何前揭販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱伊沒有賣毒品給陳宗仁，陳宗仁持有之海洛因及安非他命是綽號「阿洲」之人所販賣，嗣因陳宗仁以其中之一兩八錢有味道，品質有異，而要求「阿洲」退貨，唯「阿洲」不願意，只說願意設法換貨，乃由「阿洲」找「阿仙」之人要求設法換貨，嗣該安非他命竟為「阿仙」之人侵占，而「 仙仔 」為其友人，陳宗仁即時常打電話找被告，要求被告解決，被告答應再設法找找看，但陳宗仁以毒癮發作極為痛苦，可否借一包，日後再還，被告苦於陳宗仁之糾纏不休乃答應，當日係擬帶一包安非他命借予陳宗仁，未料為警查獲，實並未販賣毒品與陳宗仁云云。經查：
（一）右開被告如何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予証人陳宗仁，嗣因安非他命尚欠一兩八錢，証人為警查獲後，如何在警局乃以行動電話向被告索取所欠之安非他命，而相約見面，被告因而為警查獲等事實，業據證人陳宗仁指證甚詳（見警訊卷第六頁反面第一行起至第七頁、二四八號偵查卷第二十四頁、二四七號偵查卷第十五頁反面、原審卷第四十四頁至四十五頁），並於原審審理時當庭指認購買海洛英、安非他命之賣主確係被告無誤（見原審卷第八十三頁）。
（二）被告雖以前開情詞置辯，但查：
１、證人陳宗仁証稱被告僅因賣毒品而與之見面一次乙節，而被告亦供稱與証人陳宗仁僅見過一次面（見原審卷第八十三頁至八十四頁），互參被告於警訊時供稱：「（那為何會持數包〈肆包〉安非命前往與陳宗仁交易買賣？）是我朋友欠他拾捌包，我雞婆替他拿給他的。」、「（你的朋友是誰？與他交情如何？陳宗仁呢？）是仙仔，交情不錯，與陳宗仁沒有交情。」等語（見警訊卷第三頁），於偵查中則供稱並不認識陳宗仁等情（見二四七號偵查卷第十七頁），依此，不論被告係不認識陳宗仁、抑或見一面、沒交情等等，被告均無理由干冒被查緝之危險，因一通電話而攜毒品在身，應証人要求而欲借予一包安非他命，故被告於原審所辯查獲時係証人要向伊借一包安非他命之辯解，要屬無稽。
２、嗣於本院調查審理，被告再以前開情詞置辯，並請求訊問証人甲○○。而証人甲○○即於本院調查時附合被告之辯詞，証稱：不認識陳宗仁，但認識綽號「 古錐 」之人。其在「阿洲」家見過「古錐」，因「古錐」拿安非他命去與「阿洲」理論，說安非他命不好，要拜託「 阿州 」去換品質好一點的或拿去賣別人，阿州叫他把東西放在那裡，過幾天才要與他聯絡，「阿洲」說他將東西拿到「阿仙」那裡結果被阿仙給侵占，然後「阿洲」跟「古錐」的聯絡要討這包東西回來，從來好像沒有討回等語（見本院九十年十二月二十七日訊問筆錄）。
然若果真販賣安非他命與証人之人係「阿洲」，另侵吞安非他命之人係「阿仙」，均與被告無涉，衡情証人豈有「時常找被告要求解決」，而不要求販賣者之「阿洲」或侵吞者之「阿仙」解決之理，被告所辯，已悖於常情；況其所供之「阿仙」之人僅係綽號，若果真有其人，且係被告之友人，被告豈有不知「阿仙」之姓名，並提供與本院調查傳訊之理，反於本院要求訊問自警訊迄至原審均不曾提及之証人甲○○，其所辯已難信採。再經本院質之証人甲○○「被告有沒有與「古錐」聯絡安非他命的事」一節，証人甲○○証述「有，在被告被捕前一個禮拜，「古錐」每天打給被告，我每天都在被告家，所以我知道」等語（見本院九十年十二月二十七日訊問筆錄）。但依原審卷附之被告使用之0000000000號行動電話通聯紀錄所示，九十年一月十五日証人陳宗人以「0000000000」行動電話與被告聯繫後，九十年十月十七日始再聯繫（見原審卷第三十三頁至三十六頁），並非每天均有聯繫，足認証人甲○○之証詞，顯係事後串証迴護被告之詞，自難信採。
３、再查，被告雖辯稱為警查獲當天，係擬帶一包安非他命借予証人陳宗仁云云，但當天為警查獲之安非他共有四包，為被告所是認（見警訊卷被告訊問筆錄），則若被告確係要借予証人陳宗仁一包安非他命，何須攜帶四包安非他命前往，已有可疑；且經本院質之「為何你身上要帶四包安非他命及一包海洛因」一節，被告供稱「因為我出門都有習慣帶一些在身上自己要吸，剛好我有四包所以就先借給他」等語（見本院九十年十一月二十九日訊問筆錄）。但安非他命因政府查緝甚嚴，得來不易，且量少價昂，而被告僅見過証人陳宗仁一次面，已如前述，足認被告與証人陳宗仁並未熟識，且無何交情，而參酌被告供稱証人陳宗仁當日係借一包安非他命之情觀之，豈有於証人陳宗仁借一包安非他命之外，再多借與三包、合計四包安非他命與無甚交情之人之理，再再與常情相悖。是被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
４、又查毒品海洛英、安非他命因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣毒品之刑責甚重，是以非法販賣毒品者果無利可圖，衡情自無甘冒被查緝法辦之危險，而無端平價供應他人，至為顯然，堪認本件被告販入毒品海洛英、安非他命之價格，必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛英、安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖或事實，此應屬合理且不違背社會通常經驗之理性判斷，因之，被告有營利意圖，應可認定。
５、此外，並有經警自被告身上及住處查扣之海洛因七包、安非他命四包、塑膠杓子五支、空拉鍊袋三十二個可證，上開海洛因、安非他命，經送驗確含有海洛因、安非他命成分，淨重分別為三．二六公克、十二．六公克，有法務部調查局九十年二月十四日000000000鑑定通知書（見二四七號偵查卷第五頁）、九十年八月十六日（９０）陸（一）字第九００四九九一四號檢驗通知書（見原審卷第七十頁）各一紙附卷可憑。又證人陳宗仁因購買毒品而留下被告行動電話號碼，而能與之聯絡，亦有被告使用0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可參，足堪認定被告確有販賣海洛因、安非他命之事實無訛。本件事証明確，被告犯行堪以認定。
三、按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條所定之第一級、第二級毒品，不得施用、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一級、第二級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項未經許可持有刀械罪（起訴書誤載槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項）。其持有海洛因、安非他命之低度行為，已為進而販賣之高度行為所吸收，不復另論。再証人陳宗仁於前開時、地，以六萬五千元之代價向被告購買海洛因及安非他命，為証人陳宗仁於警訊、原審審理時証明在卷，証人陳宗仁於偵查中更稱「之前我是向 洲仔 買的，最後一次是向乙○○買的，我只向他買過這一次（見二四七號偵查卷第十五頁反面第四行起），足認証人陳宗仁僅向被告購買一次之毒品；再者，又查無其他証據足証被告販賣此次之毒品海洛因、安非他命係分別販入後再一次賣與証人陳宗仁，應認被告係以一販賣行為而交付前開海洛因、安非他命予証人陳宗仁。則被告以一販賣行為而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段從一重之毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪處斷。公訴人認被告係基於各別之犯意，而應分論併罰，顯有誤會。再被告所犯販賣第一級毒品罪與所犯持有刀械罪二罪間，犯意各別，構成要件不同，應分論併罰。再被告曾因賭博案件，經本院判處有期徒刑六月，於八十七年一月二十日執行完畢，執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀表在卷可查，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑至二分之一，惟其中販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑，應就其餘法定刑部分加重其刑。再者，本件被告固販賣毒品海洛因，惟僅販賣一次及販賣數量不多，與坊間大盤販賣毒品者迥然不同，衡情若處以法定刑最低無期徒刑，在社會一般觀念尚屬情輕法重，足見被告犯罪情狀，顯堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，就販賣第一級毒品部分予以減輕其刑，並就販賣第一級毒品部分依法先加後減之（其中法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重）。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。唯查（一）被告係以一次販賣之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之罪，應為想像競合犯，原審認係基於各別之犯意，應予分論併罰，已有未當；（二）再扣案之塑膠杓子五支、空拉鍊袋三十二個，應係供被告預供販賣毒品所用之物，原判決認係供被告販賣毒品所用之物，亦有誤會。上訴意旨，否認犯罪，固無可取，惟原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所造成危害、及其販賣毒品殘害他人身心健康至鉅，並嚴重危害社會秩序，犯罪後尚無悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑，以示懲儆。再被告販賣第一級毒品海洛因所得之一萬五千元，販賣第二毒品安非他命所得之五萬元，合計六萬五千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、另扣案海洛英七包（淨重三．二六公克、包裝重四．四九公克）、安非他命四包（淨重十二．六公克、包裝重０．九一公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；另塑膠杓子五支、空拉鍊袋三十二個，為被告所有，被告雖否認供其販賣毒品所用，而係供其施用所用。但查上開扣案之物數量甚多，顯非平常供施用毒品所用之物，應認係供被告預備販賣毒品所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定，沒收之。扣案之武士刀二把為違禁物，則依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。另扣案施用安非他命吸管三支、濾嘴一支、葡萄糖一包係供施用毒品所用而非供販賣毒品之用，且非違禁物，不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段第十九條第一項、槍砲藥刀械管制條例第十四條第三項，刑法第十一條前段、第五十五條前段、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十一年二月六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官鄭文肅
法官王浦傑法官陳珍如右正本證明與原本無異。
持有刀械部分不得上訴。
販賣毒品部分，如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官周美莉中華民國九十一年二月八日附錄：本判決論罪法條毒品危害防制條例第四條第一項、第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣五十萬元以下罰金。