裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第23號刑事判決
裁判日期：民國91年02月06日
裁判案由：公平交易法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第二三號Ａ
上訴人即被告甲○○選任辯護人張文嘉右上訴人因公平交易法案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第一六七○號中華民國九十年十月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第六○七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（原名 劉文峰 ）於民國（下同）八十三年十二月間因妨害兵役案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十四年五月十八日易科罰金執行完畢。甲○○自八十七年九月十六日起、迄八十八年十二月二十三日止，在臺南市○區○○里○○路○○○號一樓「沅鑫汽車股份有限公司」（下稱沅鑫公司）任董事長一職，為沅鑫公司之負責人。甲○○在沅鑫公司成立之時，即以「尊貴風馳」之多層次傳銷制度招攬參加人（即經營會員）。所謂之「尊貴風馳多層次傳銷制度」乃經營會員在入會時繳交預約購車服務費新臺幣（下同）一萬九千二百元及汽車用品費二千八百元（合計二萬二千元）予沅鑫公司，並須按月繳交汽車用品費至少二千八百元。經營會員入會後即應開始招募有效經營會員人數以累積「購車積分」。而稱「有效經營會員」（即被推薦人）則必須為被介紹入會之經營會員且均按月繳付汽車用品費者。又經營會員每推薦一人成為經營會員者，即可領取五千二百元之「推薦獎金」，並可累積購車積分。當經營會員購車後即不再累積購車積分，而改發放所謂之「組織獎金」，亦即依所推薦之有效經營會員累計可得之金額。甲○○連續以此尊貴風馳之非法多層次傳銷制度招募經營會員，其所招募之參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於實際銷售汽車之合理市價。嗣經主管機關行政院公平交易委員會（下稱公平會）於八十九年二月三日以八十九公處字第十五號處分書，認定沅鑫公司違反公平交易法第二十三條規定，並科處罰鍰新一百十萬元及勒令歇業在案。
二、案經行政院公平交易委員會函請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○坦承於右揭時、地任沅鑫公司負責人，及沅鑫公司以「尊貴風馳」方案招攬參加人等情不諱，惟矢口否認有違反公平交易法之犯行，辯稱：沅鑫公司係經營合法之多層次傳銷，並依公平會於八十一年二月二十八日發布之「多層次傳銷管理辦法」之規定向公平會報備；又依被告所經營之「尊貴風馳」傳銷制度，凡繳納一萬九千元之預約購車款，即可成為經營會員，其效果有二，一為介紹其他會員加入，每介紹一位會員加入，除可領取五千二百元之推薦獎金外，並可累積購車積分，待累積至四十二萬分以上，得以所累積購車積分之百分之三十五換算購車訂金連同前繳一萬九千元預約購車款訂購汽車，二為經營會員雖未介紹其他會員加入，惟其所繳預約購車款一萬九千元仍屬有效，會員得以該預約購車款為訂金訂購汽車，以上第二種情形，會員因未介紹他人加入故無獎金可領，當然無取得佣金、獎金主要係基於介紹他人加入之問題。而前述第一種情形，會員係因介紹他人購車而取得獎金，蓋介紹他人加入為會員實係為介紹他人購車，被介紹加入之會員縱使繳納預約購車款一萬九千元後不再介紹其他會員加入，其所繳預約購車款亦得作為購車訂金，且如前所述，其取得獎金一為五千二百元及另一為累積購車積分，以一輛汽車價值至少在四十萬元以上，介紹他人購買一輛汽車取得上述獎金或佣金實屬合理，並無違反公平交易法第二十三條之規定可言云云。惟查：
⑴報備之性質與核准不同，報備並不代表一切行為即為合法，被告所經營之多層
次傳銷制度並不因向公平會報備而取得合法之地位，仍應注意不得違反公平法第二十三條之規定（見卷附行政院公平交易委員會八十八年二月八日（八八）公參字第0000000－000號函）。
⑵按正當之多層次傳銷之行銷方式，其終局之目的乃在於從事商品、勞務之銷售
工作，若多層次傳銷事業之行銷制度，參加人主要收入來源係由先加入者介紹他人加入，並自後加入者之會員費，支付予先加入者介紹佣金，而非來自推廣或銷售商品或勞務之合理市價，即為不正當之多層次傳銷。又正當之多層次傳銷，其直銷商之利潤主要來自零售利潤及其下線經銷商業績獎金之差額，而違法之多層次傳銷，其直銷商之收入則須靠拉人頭入會抽取佣金，且加入時經常須繳交入會金，以取得介紹人頭入會之機會。再參以公平交易法第二十三條第一項之立法理由載明：「多層次傳銷，並非均為不正當之銷售方式，惟因其變型態樣繁多，如其參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則無風險，顯獲暴利。可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故此對此類多層次傳銷加以禁止」。可知公平交易法就多層次傳銷事業之規範乃係在於交易市場秩序及正當銷售方式之維持，並且促進經濟之安定與繁榮。
⑶查被告係於八十七年九月間向公平會報備從事多層次傳銷，依其報備之「尊貴
風馳」制度，參加人需繳交一定代價，以取得機油、電擊棒等商品及所謂「預約車」，可介紹他人加入及推銷商品，並因此而取得各項獎金。是以被告實施該項制度，核屬公平交易法第八條規定之多層次傳銷行為，應無疑義。次查系爭傳銷行為自八十七年九月起已施行，持續至現行法生效時期。雖然在外觀上，傳銷行為係商品推銷行為、組織發展行為、獎金發放行為等多數行為之組合，分別觀之，有發生於修法以前者，亦有現行法施行後始發生者；惟究其實質，傳銷行為屬於反覆實施之經營行為，而公平法第二十三條規定防止變質多層次傳銷之意旨，係就傳銷行為為整體規範，一併觀察，以判斷是否以介紹他人加入為主，故應以一行為論。現行法施行之後，系爭涉及變質傳銷之行為既仍在持續，自應以現行法論處。
⑷關於本案違反現行公平交易法第二十三條規定，「多層次傳銷，其參加人如取
得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」乙節，理由如次：
①按參加人從事多層次傳銷之收入，即來自於傳銷事業所支出之佣金、獎金等
經濟利益，故參加人從事傳銷之收入來源性質，自可由傳銷事業所發放之經濟利益加以分析。經查被告所發放之「購車訂金」、「組織獎金」及「每月津貼」，此三項經濟利益均基於參加人推廣所謂「預約車」或「預約購車權」，性質上應單純屬於「介紹他人加入」，理由如下：
Ⅰ由制度上觀之，被告所稱汽車行銷，係指參加人依制度「實現購車」，此
須經過累積「購車積分」以換取「購車訂金」之過程。依前開制度可知，「購車訂金」之計算方式實與一般傳銷制度之佣金、獎金等經濟利益並無二致，被告亦未否認。按公平交易法第二十三條所稱「推廣或銷售商品或勞務」之概念，為區分參加人收入來源之標準，而參加人收入可由事業所發放之經濟利益加以觀察。是以「推廣或銷售商品或勞務」概念，自應與經濟利益之發放行為有所區隔。否則無異容許事業以經濟利益本身或參加人領取經濟利益之權利，做為推廣或銷售之標的，而使公平交易法防止變質傳銷之規範流於具文。系爭購車方式，性質上或為「購車訂金」經濟利益之分配方式，或僅係將該項經濟利益之用途加以限制，均涉及經濟利益之發放行為，尚難認與商品或勞務之推銷行為相關。
Ⅱ次由實際傳銷過程觀之，參加人加入傳銷組織時，既未實際達成購車交易
，復未就具體之交易事項為設定或預約，僅取得所謂「預約車」；參加人向下線推廣「預約車」時，充其量僅為推薦購車機會。而該項購車機會之實現，繫於參加人不斷推廣「預約車」，亦即不斷向他人介紹購車機會。末者，在實車交易階段上，參加人為買方，經由被告仲介，與車商達成交易。按一般汽車銷售過程，車商之銷售業務員必就廠牌、款式特定具體之汽車，對買方說明或約定其功能、用途、品質、價格及交易條件等，並可能提供各項附隨或售後服務。此際，此部分任務仍由車商負擔。由上可知，系爭傳銷過程中，無論被告或其參加人，並未負擔一般汽車推銷之任務，洵屬明顯。更有甚者，在推廣「預約車」上，參加人幾未負擔有關汽車行銷之任務，充其量僅在於介紹有待實現之購車機會。被告雖宣稱其「預約車」構想係來自「預售屋」，惟實務上「預售屋」買賣方式，均對買賣標的物及其他交易條件為具體約定，非前揭「預約車」推廣方式可比。
Ⅲ進一步言，該項購車機會之推薦，亦非商品或勞務之推銷行為。究其實，
此購車機會是否實現，實質意義在於參加人透過系爭制度，可獲領多少獎金，若用於購車，可減輕價款負擔。極端言之，在參加人無法領取任何獎金之情形下，其利益狀態等同於必須自行負擔所有購車款項，與通常購車之情形無異。此際若被告及其參加人曾付出銷售努力或有其他競爭優勢，固仍可能有所銷售。惟依前揭研析，被告及其參加人之傳銷行為，顯然不若一般車商及業務員；至於競爭條件上，被告雖稱以價格優惠、廠牌及車型供應齊全、無須顧慮信用或自備款不足等條件，為爭取參加人之訴求，此等條件多仍係基於其獎金制度，以充足或提昇參加人收入來源或信用，此外並無其他明顯、特殊之競爭優勢。是以參加人加入被告組織，與其名為購車，毋寧在於領取相關獎金；參加人推廣所謂「預約車」，其實僅在於推廣系爭獎金制度，以此介紹他人加入，而與推廣或銷售商品無關。其參加人即指出，從事系爭傳銷活動時，無須關於商品之專業知識，僅須介紹獎金制度。
Ⅳ另查被告實際運作上，曾實施所謂「預借訂金」，即對於部分參加人逕發
放「購車訂金」，卻未確實要求購車，亦無法提出該等參加人自行購車相關資料。自八十七年九月至八十八年八月底，參加人達到最低購車標準者累計一四四人，其中領取「購車訂金」者計一一○人，領取約一七六二萬元之「購車訂金」，真正用於購車之部分約七四六萬，成交十八輛車，其餘並未實際用於購車。以上各會員均利用預借現金方式領取獎金之事實，業經沅鑫公司前財務規劃師 黃文廷 ，於九十年八月七日，原審審理時到庭結證明確，自堪信為真實。被告雖於事後規定，「預借」部分必須於續期獎金中陸續「回存」，惟迄八十八年八月底止，尚無所謂「回存」情形。按參加人即使將所領取之「購車訂金」用於購車，仍僅屬支配運用其個人所得，非屬商品或勞務之推廣或銷售；至於所謂「預借訂金」下，參加人竟未購車而仍可領取「購車訂金」，非但已背離其所稱制度原意，更可截然肯認與商品推銷毫無關聯。況且，上開汽車成交量相對於參加人總人數，不及百分之一，亦難以支持被告所稱汽車行銷之主張。縱如被告於本院審理時所稱，其召募會員約二千五百個，共賣出約三十部車等情屬實，其汽車成交量相對於參加人總人數，亦屬偏低，足證被告發放給會員各項獎金之來源，多為介紹新會員入會時所繳交之費用，而非銷售汽車之合理收益，誠堪認定。
②被告所發放之「業務津貼」、「購車訂金」、及「組織獎金」等三項經濟利益，構成參加人之「主要」收入來源：
Ⅰ查被告於八十七年九月至八十八年上半年，計發放四、八九六萬元之佣金
、獎金等經濟利益，其中「購車訂金」約一、七六三萬元，「組織獎金」約一三○九萬元，「業務津貼」約一○二八萬元，此三項分別占前揭經濟利益發放總額之三六‧○二％、二六‧七三％、二一‧○○％，合計占八三‧七五％，相對於其他部分經濟利益所占比例，已屬懸殊，故此三項經濟利益發放構成參加人之主要收入來源，殆無疑義。
Ⅱ至於同時期被告尚發放「每月津貼」乙項經濟利益，約七九六萬元，占上
開經濟利益發放總額之一六‧二五％，其計算係就參加人所轄下線組織中，按月繳交月費二八○○元購買商品之人數，發放每人二○○元之獎金。此部分經濟利益之發放，雖不無「基於推廣或銷售商品」之性質。惟參加人繳交月費，係維繫其領取各項獎金資格之條件。易言之，倘若參加人繳交月費購買商品，真正目的在於繼續發展組織，以求領取「購車訂金」等基於介紹他人加入之經濟利益，則基於月費而發放之「每月津貼」，亦不排除具有介紹他人加入之性質。無論如何，縱使認為本項經濟利益完全基於參加人推廣或銷售商品，充其量僅占經濟利益發放總額之一六‧二五％。而不足構成參加人主要收入來源。
③綜上論結，由被告所發放之經濟利益推估，自八十七年九月至八十八年上半
年，被告所發放「購車訂金」、「組織獎金」、「業務津貼」等三項經濟利益，其占經濟利益發放總數之比例已高達八三‧七五％，均單純「基於介紹他人加入」。本案參加人之主要收入即來自於此，而非來自實質商品或勞務之推銷行為，遑論為「基於推廣、銷售商品或勞務之合理市價」。是以被告違反公平法第二十三條禁止變質多層次傳銷之規定，洵堪認定。被告固辯稱，其制度中因有「購車保障條款」，每一部「預約車」皆可實現，且依照該條款，參加人計可領取一四七、○○○元之「購車訂金」，此時參加人前後累計給付費用總額約為一四五、二○○元，並無損失，亦即不致發生「最後一隻老鼠」。惟按變質多層次傳銷所發生「最後一隻老鼠」之情形，係指介紹他人加入組織之情形終將因為組織趨於飽和而無以為繼。查被告所謂「購車保障條款」，並非能防止飽和情形發生，充其量僅能使參加人領回相當於前後繳交之金額，用於購車。然而依前揭研析可知，本案參加人毋寧關心領取「購車訂金」等獎金之多寡，甚於是否透過被告購車。在飽和情形下，參加人自難以發展組織而領取各項獎金，已與期待相違，失去其從事於系爭傳銷組織之目的。況且，所謂「購車保障條款」要件嚴格，參加人至少必須繳交滿四十五個月月費，如組織已達飽和，殊難想像參加人仍願意繼續完成上開條件，故被告制度上空有該項條款，實際上恐難以發揮作用。是以所謂「購車保障條款」之設計，仍不足豁免於公平法第二十三條規定之適用，事屬灼然。
④另應說明者，查系爭違法行為自八十七年九月起實施，期間雖於八十八年五月變更傳銷制度，仍無礙於前揭論斷：
Ⅰ查被告於新制度中，前開研析各項經濟利益種類仍然維持，計算基礎及方
式亦無變更，僅係發放額度或領取資格稍有調整。其主要改變在於，將加入條件調整二一、○○○元，形式上包括購買三張會員卡，即所謂「購車服務卡」、「聯合消費服務卡」及「法律服務卡」，每張單價為七千元。Ⅱ惟查前揭「購車服務卡」係承襲「預約車」之概念，亦即將制度中原有關
於「預約車」及實現購車之部分整合為一項權利，以會員卡加以表彰。依前揭研析，所謂「預約車」或實現購車，均涉及經濟利益之發放行為，若以此部分做為推廣或銷售之標的，已涉及商品虛化。
Ⅲ至於「聯合消費服務卡」及「法律服務卡」，於原始報備制度中即存在類
似會員卡，惟當時被告視之為贈品」。在變更制度後，其舊制度之運作機制卻未變更，雖然上開會員卡形式上列屬傳銷商品，若謂其因此而具有實質意義，殊難想像。更何況，「聯合消費服務卡」之進貨成本為三百元，而「法律服務卡」之固定成本（年費）為三萬元，變動成本（參加人數）六百人以上，增加一名參加人時，為每人每月五十元，然而兩者之售價竟達每卡七千元，相較於其成本，其價格之合理性實難肯認。被告以訂價非合理之商品或勞務從事推廣或銷售，仍不無構成變質多層次傳銷之疑慮。Ⅳ質言之，新舊制度之差異，主要僅在於將原從屬於加入條件之「贈品」，
改列為主要傳銷商品。其「預約車」之運作方式既為一貫，似難僅以制度上些微差異，即予割裂評價。
⑸此外，並有沅鑫公司尊貴風馳方案書一份及沅鑫公司事業經營會員合約申請書
、沅鑫公司獎金報酬表在卷可憑。再者，沅鑫公司前開所推出之尊貴風馳多層次傳銷制度，為主管機關行政院公平交易委員會認定係屬參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，而有違反公平交易法第二十三條規定一節，業據行政院公平交易委員會於八十九年二月三日，對沅鑫公司處分一百十萬元及勒令歇業在案，此有八九公處字第十五號處分書及移送書一份在卷可參。綜上調查，被告違反公平交易法罪，堪予認定。
二、核被告甲○○違反多層次傳銷，其參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益不得主要基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價之規定。
其所為，係違反公平交易法第二十三條規定，應依同法第三十五條第二項規定論科。被告有如事實欄所示之前科，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表可稽。其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審以被告犯行明確，適用公平交易法第三十五條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，併諭知易科罰金之折算標準。其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，顯無理由，應予駁回。
四、併案部分認被告於八十七年度給付參加人 潘美娟 、 陳金 等二人之「薪資所得」各為一０、八００元及五、八００元，扣繳稅款為一、０八０及五八０（扣繳率百分之十），預扣三０元郵局匯款手續費後，實際給付額各為九、六九０元及五、一九０元，惟當年度開立之扣免繳單竟填報扣繳稅款為０元。因認被告涉犯違反稅捐稽徵法第四十二條及刑法第三百三十六條第二項之侵占罪嫌。惟被告涉犯此一部分罪行，固係於經營多層次傳銷之期間所為，惟其逃漏稅捐或侵占行為，乃另行起意為之，與其多層次之傳銷行為間，並無方法、結果或手段、目的之牽連犯關係，自非起訴效力所及，本院自不得併予審究，應由檢察官另行處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國九十一年二月六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官鄭文肅
法官王浦傑法官陳珍如右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官嚴巧花中華民國九十一年二月七日