裁判字號：臺灣臺北地方法院88年家再字第3號民事判決
裁判日期：民國91年02月06日
裁判案由：更名登記
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度家再字第三號
再審原告甲○○再審被告乙○○右當事人間請求更名登記事件，再審原告對於中華民國八十七年五月十二日本院八十六年度家重訴字第二八號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：
一、鈞院八十六年度家重訴字第二八號民事確定判決廢棄。
二、右廢棄部分，再審被告在前審（或前程序）之訴駁回。
二、再審被告應將座落台北市○○區○○段一小段二００地號土地，面積七七二平方公尺所有權應有部分萬分之三二五，暨地上建物即建號一四０七號門牌號碼台北市○○街○○號二樓所有權全部之更名登記予以塗銷。
四、再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。
貳、陳述：
一、再審被告於民國八十六年間以八十六年度家重訴字第二八號向鈞院起訴，請求將再審原告所有座落台北市○○區○○段一小段二００地號土地，面積七七二平方公尺所有權應有部分萬分之三二五及其地上建物即選號一四○七門牌號碼台北市○○街○○號二樓房屋所有權全部（以下簡稱系爭房地）更名登記與再審被告，惟再審被告明知再審原告當時居住奧地利國竟於訴訟中指為所在不明，經鈞院審理以再審原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依再審被告聲請由其一造辯論而為判決，並於八十七年七月廿三日確定在案。
二、再審理由及證據：
（一）「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服：六、當事人知他造之住所，指為所在不明而與涉訟者。」為民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款所明定。
１、再審原告現住於114KIERLINGERSTR.3400KLOSTERNEUBURG/AUSTRIA為再審被告所明知，依下列事證得見：
（１）兩造為夫妻，依再審原告護照簽證入出境記錄及兩子於奧國受領家庭補助金通知，可知再審原告攜同兩造之長子 潘善傑 、次子 潘善博 以移民之目的赴奧地利定居就學，再審被告焉有不知之理。
（２）再審原告赴奧之初並居於再審被告之兄之住所即39AGNESSTRASSE.3400KLOSTERNEUBURG/AUSTRIA，再審被告難諉為不知。
（３）再審原告現住址為兩造間共同投資設立之榮陽堂股份有限公司（以下簡稱榮陽堂公司）於當地貿易業務聯絡處所，再審被告為榮陽堂公司負責人，自係明知再審原告之住所而予利用。
（４）再審被告於前審起訴之前曾傳真至奧國予再審原告，要求將系爭房地所有權狀返還再審被告。
２、詎再審被告明知再審原告住於奧地利並不在國內，猶以形式上再審原告尚未辦理遷出之戶籍登記地，指為再審原告之住所向鈞院提起訴訟，請求將系爭房地予以更名登記，然該戶籍登記住所為再審被告所居住（再審被告係以其辦公室地址為再審被告前審起訴地址），竟以再審原告所在不明欺瞞法院，而藉公示送達之形式合法送達，並聲請一造辯論，而獲鈞院八十六年度家重訴字第二八號判決確定，此按再審原告終不知有此訴訟亦無從主張暨答辯，乃遭敗訴之判決，並失卻上訴之機會以致確定，所以如此無非再審被告明知再審原告住所而指為不明，揆諸首揭規定，再審原告對於上開確定判決自得提起再審之訴以為救濟。
（二）「中華民國七十四年六月四日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得之不動產，而有左列情形之一者，於本施行法中華民國八十五年九月六日修正生效一年後，適用中華民國七十四年民法親屬修正後之第一千零十七條規定：一、婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者。」為民法親屬編施行法第六條之一第一項第一款所明定。
１、依上開規定係就七十四年民法親屬編修正前（以下簡稱修正前）第一千零十七條規定於依民法親屬編施行法第一條所定關於親屬事件其在修正前發生者，不適用修正後之規定之特別規定，旨在定修正前民法第一千零十七條之最後適用期限，而以八十五年九月六日起一年後（即八十六年九月六日）為止，期限屆滿民法第一千零十七條僅能適用修正後之現行規定，不論其事件之發生於何時皆然。
２、修正後民法第一千零十七條依施行法第一條並不適用修正前之事件，係未能貫徹憲法保障男女平等之意旨，為司法院大法官會議釋字第四一０號解釋所指正，民法親屬編施行法第六條之一即在解除此違憲之不合理現象，使七十四年六月五日之前夫妻之聯合財產能適用修正後民法第一千零十七條之規定，立法理由亦明白指出「於施行一年後，則一體適用新法」，依條文「：：：一年後，適用中華民國七十四年民法親屬編修正後之第一千零十七條規定。」益見係屆期一體適用並無例外及彈性之可言。
３、司法院大法官會議釋字第四一０號解釋既謂：「基於憲法第七條男女平等原則之考量，民法第一千零十七條已於七十四年六月三日予以修正」，不啻間接承認修正前民法第一千零十七條規定牴觸憲法第七條男女平等之原則，依憲法第一百七十一條第一項之規定，該規定應無效，縱令舊法施行期間已發生之事項，亦無該條之適用。
４、縱於期限屆滿前起訴，惟判決時已逾上開期限者，既依法特別規定應予適用修正後之民法第一千零十七條之規定，即不得援引修正前之規定為裁判，此因法律已定其實體法之適用期限，且係針對是否適用行為時法律所為之特別規定，即無所謂「實體從舊、程序從新」原則適用之餘地。
５、原審依民法親屬編施行法第六條之一立法理由，以新法施行後一年緩衝期間內，得由夫妻重新認定財產之歸屬，逕依修正前之民法第一千零十七條規定為適用之依據，殊不知新法施行後之一年內固為修正前民法第一千零十七條之最後期限，其期間乃「法定期間」並非「時效期間」，惟期滿則仍應一體適用修正後之規定。因條文既已定應適用新法，則舊法形同廢止，「緩衝」之語乃指新法施行之一年內，於法律之適用並無特別意義，亦不足為於期間內爭訟者仍得於期限外反於規定而適用修正前規定之依據。
（三）「聯合財產中夫或妻於結婚時所有之財產及婚姻關係存續中取得之財產，為夫妻之原有財產，各保有其所有權。」為民法親屬編修正後第一千零十七條第一項所明定，系爭房地係再審原告於七十一年、七十二年間購置並登記為再審原告所有，再審兩造係於七十年結婚，婚姻關係迄今仍尚存續，依民法親屬編施行法第六條之一適用修正後民法第一千零十七條之規定，系爭房地自應為再審原告所有。
（四）退步言，婚前再審原告於郵局上班多年，婚後兩造共同創業組成榮陽堂公司從事進出口貿易業務，再審原告並擔任該公司會計經理乙職，系爭房地係由再審原告依其勞力所得購買，並登記為再審原告所有，稅捐亦係由再審原告支付，即依修正前民法第一千零十三條第四款規定，妻因勞力所得之報酬為其特有財產，依民法第一千零十六條規定，並不屬聯合財產之範圍。退萬步言，縱再審被告能證明部分價金為其所支出，乃係再審被告出於贈與之意思所以登記予再審原告者，亦不外表明為再審原告之特有財產，系爭房地自屬再審原告所有。
（五）縱為聯合財產，條文中所謂「夫或妻於婚姻關係存續中取得之財產」，究竟應以何種標準來認定財產係由夫或妻所有？所謂「取得」在親屬篇中並無規定，故應適用民法物權篇「取得」之規定。民法第七百五十八條規定不動產取得之依據：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」有鑑於此，在聯合財產上，妻所取得不動產所有權之依據，以登記為主。且民法第一千零一十七條之新規定，妻之原有財產不再侷限於繼承或其他無償取得，妻於婚姻存續中所取得之財產，亦為妻之原有財產。系爭房地係登記為再審原告所有，按土地之登記有絕對效力，依登記公示原則，再審被告主張登記為再審原告之房地為其所有，該否定登記名義人之所有權之原因事實，自應由再審被告負舉證之責，依民事訴訟法第二百七十七條舉證責任之規定，再審被告應舉證證明系爭房地為其原有財產或系爭房地非屬再審原告之特有財產及原有財產，如其不能為相當之證明，應駁回其請求。
（六）再審原告婚前係在郵局工作，於婚後與再審被告共同創設榮陽堂公司，始辭去郵局工作，並於榮陽堂公司負責會計及相關業務，系爭房地實係再審原告依勞力所得自力購買登記於再審原告名下，購買時係由再審原告以買受人名義向出賣人購買，所有權狀係由再審原告持有，依修正前民法第一千零十三條第四款，乃再審原告之特有財產，既不屬夫妻聯合財產範圍，再審被告主張為其所有並無所據。至再審被告以兩造間於八十五年五月所立離婚協議書，載有「男方所有不動產如下：樂業街四八號二樓房屋一楝」等文字，可證非再審原告之特有財產或出於贈與之意思登記予再審原告語置辯，惟上開離婚協議係雙方分析財產所為之協議，適足證明系爭房屋係屬再審原告所有，因離婚雙方就財產乃有重新協調分配歸屬而予載明之必要，實為離婚之條件，而非財產所有權之證明，姑不論上開離婚協議未為登記並不生效，自形式觀之，亦僅再審原告是否負有將系爭房地移轉登記與再審被告之義務，而非再審被告所主張係其所有而為更名之登記。
（七）再審原告既係以自己勞力所得購買系爭房地，並以自己名義訂立買賣契約取得系爭房地，則上開房地即係再審原告勞力所得之特有財產。何況再審被告完全不能證明購買系爭房屋之出資，依民法第一千零十七條聯合財產中，婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權，如不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有之原有財產；職是，本件即退萬步言，如鈞院認再審原告上開舉證仍無法證明係再審原告勞力所得之特有財產，惟再審原告既亦無法證明其出資，依民法第八百十七條規定，即應推定為共有。
（八）系爭房地既自購得伊始即登記為再審原告名義所有，則再審被告如認係其所有之財產，則何以登記為再審原告名義？此種情形，只有一種原因關係可以解釋即係再審被告贈與！否則何以登記為再審原告名義！登記有強烈證明力，可認為係贈與之聲明，若夫否認此項贈與行為，應另負舉證之責。又既係贈與，縱再審被告未為聲明為再審原告之特有財產，亦係再審原告無償取得，依舊民法一０一七條第一項之規定亦係妻即再審原告之原有財產自不待言。
（九）又依系爭之房地謄本可以證明后述事實：
１、系爭房地係再審原告向訴外人華友建設股份有限公司（以下簡稱華友公司）以買賣原因而取得，嗣後並由再審原告以自己名義分別向國泰人壽、彰化銀行貸款。
２、再審原告於六十八年四月一日起即任職於郵局，有固定薪水，迄七十年十一月止，嗣又於七十一年五月廿五日起擔任榮陽堂公司會計部主任，並為榮陽堂公司之股東，換言之，購買系爭房地之前，再審原告已有收入嗣並與再審被告共同創立榮陽堂公司且實際任職，獲有公司之經營利潤及薪資，再審原告係以上開投資及薪資即再審原告勞力所得之報酬以之向華友購得系爭房地，系爭房地即係勞力所得報酬之變形，仍為再審原告之特有財產。
（十）至於再審被告所提雙方於八十五年五月間之離婚協議，無非係離婚後財產分析之約定，與各該財產所有權原屬並無關聯，何況雙方並未為離婚登記，該協議書並不生效，再審被告以此分析財產之約定據為更名登記之理由更屬牽強並與前陳再審原告勞力所得報酬之事實相佐，足徵再審被告主張不實。
三、遵守再審之期間：
（一）本件再審原告係於八十八年七月十三日攜子返國探視其母，因未收受本（八十八）年度房屋稅繳稅通知書甚感詑異，乃於同年七月十六日調得土地及建物登記簿謄本，始得悉系爭房地業遭再審被告取得確定判決更名登記於再審被告名下，據此再審原告係因調取系爭房地謄本詳閱更名登記聲請書類，方知再審事由，爰於法定三十日之不變期間提起本件再審之訴。
（二）此外揆諸兩造於再審被告前審起訴前即八十五年五月間在奧地利國洽談離婚事宜，所議再審原告所住即114KILERLINGERSTR.3400KLOSTERNEUBURGAUSTRIA房屋一棟等歸再審原告所有，則再審原告於奧地利之居所再審被告萬難諉為不知，再審被告辯稱再審原告赴奧之初居於再審被告之兄處，其後遷居他處並把電話號碼變更，不再讓再審被告知悉其確實住居所云云，自非實在。
（三）再審被告明知再審原告居於奧地利國猶以台北市○○街○○號二樓為再審原告之居所，又以同居人身分蓋用再審原告之印章代收開庭通知書，即經法官詢問始答稱「好像在國外但詳細地址不知道」，暨而稱「應該定居國外，已經出去六年」，據上再審被告於前審顯係明知再審原告之住所，指為不明而予涉訟者，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定，再審原告據以提起本件再審之訴，自有理由。至前審以再審被告指再審原告居於國外所在不明，依民事訴訟第一百四十九條第一項第三款為公示送達並不影響本件再審原告所據上開理由提起再審。
（四）前審程序以公示送達為一造辯論判決，再審原告既在國外始終未悉判決及確定情事，嗣於八十八年七月十六日調得系爭土地及建物登記簿謄本及其更名登記證明文件方知再審事由，依民事訴訟法第五百條第一項及第二項但書規定乃於知悉之日起三十日內提起本件再審之訴，於法並未逾再審期間。
四、本件再審被告於前程序判決確定後執確定判決書已經將系爭房地更名登記為再審被告所有，爰依民事訴訟法第三九七條情事變更原則及民法第七六七條，請求將原更名登記予以塗銷，以達再審之目的並維訴訟經濟之原則，請依訴之聲明第三項塗銷再審被告之更名登記俾為回復。
參、證據：提出本院八十六年度家重訴字第二八號判決書及確定證明書、再審原告護照、奧國戶口單、奧國維也納國稅局發家庭補助金通知、榮陽堂公司設立及變更登記事項卡、信用狀、傳真稿、土地建物謄本、規費收據及申請書件、勞工保險投保資料為證。
乙、再審被告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示。
貳、陳述：
一、本件再審原告提起本件再審之訴，未能舉證證明再審被告於鈞院前審中，在主觀上明知再審原告之住居所在奧地利國某處，又再審原告主張其赴奧地利之初居於夫兄之住所等語，但其後再審原告遷居他處，並把電話號碼變更，不讓再審被告知悉其確切住居所，再審被告於八十六年八月二十七日向鈞院提起更名之訴，確實不知再審原告之確實所在，不得已依土地登記簿謄本所載之住所（即台北市○○區○○街○○號二樓）為再審原告之住所，其後鈞院於八十六年九月十七日、十月十四日及十一月十日三度開庭，再審原告均未出庭，鈞院方因「於外國為送達不能依第一四五條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效」之理由而公示送達訴狀之繕本及言詞辯論期日通知書，並非因「應為送達之處所不明」而為公示送達，足見再審原告主張：「再審被告知他造之住所，指為所在不明而與涉訟」之再審理由，並無其事。另鈞院八十六年度重家訴字第二八號民事判決，於八十七年七月二十三日確定，再審原告遲至八十八年八月十一日提出本件再審訴狀，早逾三十日之不變期間，再審原告主張其再審理由知悉在後，謂八十八年七月十三日返國，同年七月十六日始知悉再審事由等語，並未能提出證據以資證明，則本件再審之訴復因超過法定期間而不合法。
二、再審原告主張妻因勞力所得之報酬為其特有財產，或為共有，或再審被告出於贈與之意思而登記予再審原告等語，由八十五年間再審原告所寫「離婚協議書」所載：「男方所有不動產如下：樂業街四十八號二樓房屋一棟」等字，可知系爭房地非再審原告所主張「為其特有財產、雙方共有，或再審被告出於贈與之意思而登記予再審原告」，至於再審原告主張：該離婚協議無非係離婚後財產分析之約定，與各該財產所有權並無關連，何況雙方並未為離婚登記，該協議書並不生效等語，依該協議書離婚固因未登記而生效，但雙方均照該協議分配財產，即女方分得基隆路二段二七○號三樓房屋、奧地利房屋及苗栗房屋各一棟，男方分得基隆路二段二三一號三樓房屋、系爭房地各一棟及榮陽堂、坤維二家公司股份，不能否認該協議書之效力。
三、再審原告主張：「再審被告於方前審起訴之前並以傳真至奧地利予再審原告，要求將系爭房地所有權狀返還再審被告」等語，益見再審原告主張系爭房地地為再審原告之特有財產或贈與之財產等語，並不實在，否則再審被告怎會向再審原告要求返還系爭房地之所有權狀。
參、證據：提出離婚協議書乙紙為證。
丙、本院依職權調本院八十六年度家重訴字第二八號卷。理由
甲、程序方面：
一、「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期日自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算」，民事訴訟法第五百條第一、二項定有明文。本院八十六年度家重訴字第二八號民事判決係於八十七年七月二十三日判決確定，業經本院依職權調閱上開卷宗屬實，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定，對於上開確定終局判決提起本件再審之訴，主張其係於八十八年七月十三日攜子返國探視其母，因未收受八十八年度房屋稅繳稅通知書，乃於八十八年七月十六日調得系爭房地之土地及建物登記簿謄本，始悉系爭房地業遭再審被告取得確定判決更名登記於再審被告名下乙節，已據再審原告提出台北市大安地政事務所地政規費收據、台北市土地及建物登記謄本為證，則其於八十八年八月十一日就上開確定判決向本院提起再審之訴，未逾法定三十日之不變期間，依法尚無不合。
二、本件再審原告於八十八年八月十一日起訴，原訴之聲明係請求：（一）鈞院八十六年度家重訴字第二八號民事確定判決廢棄；（二）右廢棄部分，再審被告在前審（或前程序）之訴駁回，嗣於訴狀送達再審被告後，復於八十九年八月八日追加：再審被告應將座落台北市○○區○○段一小段二００地號土地，面積七七二平方公尺所有權應有部分萬分之三二五，暨地上建物即建號一四０七號門牌號碼台北市○○街○○號二樓所有權全部之更名登記予以塗銷之聲明，屬於訴之追加，再審被告對於上開訴之追加並未提出異議，而為本案之言詞辯論，視為同意追加，核與民事訴訟法第二百五十五條第二項之規定相符，基於訴訟經濟暨紛爭一次解決之原則，自應加以准許。
乙、得心證之理由：
一、本件再審原告起訴主張：（一）再審被告明知再審原告居住於「114KIERLINGER
STR.3400KLOSTERNEUBURG/AUSTRIA」，不在國內，竟以形式上再審原告尚未辦理遷出之戶籍地（台北市○○街○○號二樓），指為再審原告之住所提起訴訟，請求將系爭房地予以更名登記，並藉公示送達之形式，聲請一造辯論，而獲本院八十六年度家重訴字第二八號再審原告敗訴之判決，因依民事訴訟第四百九十六條第一項第六款之規定，提起本件再審之訴；（二）前審依民法親屬編施行法第六條之一立法理由，以新法施行後一年緩衝期間內，得由夫妻重新認定財產之歸屬，逕依修正前之民法第一千零十七條規定為適用之依據，惟新法施行後之一年內固為修正前民法第一千零十七條之最後期限，其期間乃「法定期間」並非「時效期間」，期滿應一體適用修正後之規定，不應於該期間內爭訟者仍得於期限外適用修正前之規定，故依民法親屬編施行法第六條之一適用修正後民法第一千零十七條之規定，系爭房地應為再審原告所有；（三）退步言，婚前再審原告於郵局上班多年，婚後兩造共同創業組成榮陽堂公司從事進出口貿易業務，再審原告並擔任該公司會計經理乙職，系爭房地係由再審原告依其勞力所得購買，並登記為再審原告所有，稅捐亦係由再審原告支付，依修正前民法第一千零十三條第四款規定，妻因勞力所得之報酬為其特有財產，依修正前民法第一千零十六條規定，不屬於聯合財產之範圍。又縱再審被告能證明部分價金為其所支出，乃係再審被告出於贈與之意思所以登記予再審原告者，亦為再審原告之特有財產，又縱再審被告未為聲明為再審原告之特有財產，亦係再審原告無償取得，依修正前民法一千零十七條第一項之規定亦係妻即再審原告之原有財產，系爭房地自屬再審原告所有；（四）系爭房地係登記為再審原告所有，按土地之登記有絕對效力，依登記公示原則，再審被告主張登記為再審原告之系爭房地為其所有，該否定登記名義人之所有權之原因事實，自應由再審被告負舉證之責。又本院如認再審原告上開舉證無法證明系爭房地係再審原告之特有財產，惟再審原告亦無法證明其出資，則依民法第八一七條規定，即應推定為共有。（五）本件再審被告於前程序判決確定後執確定判決書將系爭房地更名登記為再審被告所有，爰依民事訴訟法第三九七條情事變更原則及民法第七六七條，請求將原更名登記予以塗銷等語。再審被告則以：再審原告提起本件再審之訴，未能舉證證明再審被告於本院前審中，在主觀上明知再審原告之住居所在奧地利國某處，又再審原告主張其赴奧地利之初居於夫兄之住所等語，但其後再審原告遷居他處，並把電話號碼變更，不讓再審被告知悉其確切住居所，再審被告於八十六年八月二十七日向鈞院提起更名之訴，確實不知再審原告之確實所在，不得已依土地登記簿謄本所載之住所（即台北市○○區○○街○○號二樓）為再審原告之住所，另再審原告主張妻因勞力所得之報酬為其特有財產，或為共有，或再審被告出於贈與之意思而登記予再審原告等語，然由八十五年間再審原告所寫「離婚協議書」所載：「男方所有不動產如下：樂業街四十八號二樓房屋一棟」等字，可知系爭房地非再審原告所主張「為其特有財產、雙方共有，或再審被告出於贈與之意思而登記予再審原告」，至於再審原告主張：該離婚協議無非係離婚後財產分析之約定，與各該財產所有權並無關連，何況雙方並未為離婚登記，該協議書並不生效等語，依該協議書離婚固因未登記而生效，但雙方均照該協議分配財產，即女方分得基隆路二段二七○號三樓房屋、奧地利房屋及苗栗房屋各一棟，男方分得基隆路二段二三一號三樓房屋、系爭房地各一棟及榮陽堂、坤維二家公司股份，自不能否認該協議書之效力等語置辯。
二、經查：再審被告於八十六年八月二十七日向本院起訴主張，兩造於七十年九月一日結婚，未以契約訂立夫妻財產制，嗣於七十二年間購置系爭之房地，並以再審原告名義辦理登記，請求將再審原告將系爭房地更名登記與再審被告，經本院以八十六年度家重訴字第二八號審理後，以再審原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依再審被告聲請由其一造辯論而為判決，並於八十七年七月廿三日確定等情，有戶籍謄本、台北市建物暨土地登記謄本、本院八十六年度家重訴字第二八號判決書及確定證明書在卷可憑，並經本院依職權調閱上開卷宗屬實，且為再審被告所不爭執，堪信此部分之事實為真正。茲兩造爭執之重點在於：（一）再審被告是否有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款：知再審原告之住、居所，指為所在不明而與涉訟之情形？（二）系爭房地所有權之歸屬，應適用之法條係修正前之民法第一千零十七條之規定？或係修正後民法第一千零十七條之規定？（三）系爭房地是否屬於再審原告依修正前舊法第一千零十三條第三、四款所規定之特有財產？或依修正前舊法民法一千零十七條第一項規定屬於再審原告之原有財產？或依民法第八百十七條之規定，為兩造共有？系爭房地之所有權屬於再審原告？或再審被告？爰分別論述如后：
三、民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款所謂當事人知他造之住、居所，指為所在不明而與涉訟者，必須在其主觀上明知他造之住、居所，故以不實之陳述，指為所在不明而與涉訟，始足當之（最高法院八十八年度台上字第六○六號民事判決參照）。經查，就本院八十六年度家重訴字第二八號民事事件，再審被告於八十六年八月二十七日向本院起訴，依其起訴之初提出之起訴狀，記載再審原告之住居所為「台北市○○市○○區○○街○○號二樓」，嗣於八十六年十一月十日言詞辯論時，復主張：「被告應定居國外，他已經出去六年」等語，此有該起訴狀及言詞辯論筆錄附於本院八十六年度家重訴字第二八號民事卷可憑，然再審原告自八十四年起即㩗兩造之長子潘善傑、次子潘善博以移民之目的赴奧地利定居就學，有再審原告護照簽證入出境記錄及兩造之長子潘善傑、次子潘善博於奧地利國受領家庭補助金通知可憑，又再審原告赴奧之初並居於再審被告之兄之住所即39AGNESSTRASSE.3400KLOSTERNEUBURG/AUSTRIA，此亦為再審被告所不爭執，是再審被告是否確為不知再審原告之住居所已有可疑，況再審被告於前審起訴前曾於八十六年三月十四日傳真至奧地利國予再審原告，要求再審原告將系爭房地所有權狀返還再審被告，有該傳真一紙在卷可資佐證，足認再審被告於前審明知再審被告之住居所，而故指為所在不明而與涉訟，揆諸上開規定，應構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之再審事由，再審原告此部分之主張自有理由。
四、其次應予審究者，乃系爭房地所有權之歸屬，應適用之法條係修正前民法第一千零十七條之規定？或係修正後民法第一千零十七條之規定？按八十五年九月二十五日修正公布之民法親屬編施行法第六條之一規定：「中華民國七十四年六月四日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而有左列情形之一者，於本施行法中華民國八十五年九月六日修正生效一年後，適用中華民國七十四年民法親屬編修正後之第一千零十七條規定：一、婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者。」，本條所以規定在施行法修正生效一年後，適用七十四年六月三日修正後之民法第一千零十七條規定，參考其立法理由，係在施行法第六條之一施行後一年緩衝期間內（即八十五年九月二十七日至八十六年九月二十六日），得由夫妻重新認定財產之歸屬，於施行一年後，則一體適用新法，以配合登記制度並維妻之權益。故在一年之緩衝期間內，夫妻有重新認定財產歸屬之行為，自應適用修正前民法第一千零十七條規定，而無適用新法之餘地（參照最高法院八十八年台上字第一○二一號判決），可知，在上揭一年之緩衝期間內，夫妻有重新認定財產歸屬之行為時，仍應依財產取得當時適用之民法，定其所有權之歸屬，不能依上開條文逕認於緩衝期間屆滿後，仍登記為妻名義之不動產即係妻所有，本件再審被告既係於八十六年八月二十七日之緩衝期間內於前審提起更名登記訴訟，依上開說明，自應適用修正前民法第一千零十七條之規定，再審原告主張應適用修正後民法第一千零十七條之規定，並無理由。
五、「聯合財產中妻於結婚時所有之財產及婚姻關係存續中，因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產保有其所有權。聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部份，為夫所有。」、「夫或妻所受之贈物，經贈與人聲明為其特有財產、妻因勞力所得之報酬為特有財產」及「結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中，夫妻所取得之財產，為其聯合財產，但依第一千零十三條規定，妻之特有財產不在其內。」，七十四年六月四日修正前民法第一千零十七條、第一千零十三條、第一千零十六條分別定有明文，可知法定財產制上之財產，僅由夫妻聯合財產所構成，至於特有財產則不受夫妻財產制之拘束。如前所述，本件兩造係於七十年九月一日結婚，未以契約訂立夫妻財產制，嗣於七十二年間購置系爭房地，並以再審原告名義辦理登記，是依上開規定系爭房地係兩造於婚姻關係存續中所取得之聯合財產，然系爭房地是否屬於再審原告依修正前舊法第一千零十三條第三、四款所規定之特有財產？或依修正前舊法民法一千零十七條第一項規定屬於再審原告之原有財產？或依民法第八百十七條規定，係兩造共有？或係再審原告或再審被告所有？茲再分別詳論如后：
（一）修正前民法第一千零十三條第三款規定：夫或妻所受之贈物，經贈與人聲明為其特有財產者，為特有財產，必須為無償的贈與，且須贈與人明示或默示為配偶之特有財產（參照最高法院七十二台上字第七九三號判決），又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院四十八年台上字第八八七號亦著有判例，本件再審原告主張系爭房地為其所受贈之特有財產，為主張有利於己之事實，自應就該法律關係發生所須具備之特別要件（再審被告就系爭之房地有贈與及聲明為再審原告特有財產之意思表示），負舉證之責，再審原告就此部分無法具體加以舉證以實其說，尚難採信。
（二）修正前民法第一千零十三條第四款規定：妻因勞力所得之報酬，為特有財產，本件再審原告固主張其婚前曾於郵局上班多年，婚後兩造共同創業組成榮陽堂公司從事進出口貿易業務，再審原告並擔任該公司會計經理乙職，系爭房地係由再審原告依其勞力所得購買，依前開規定，係其因勞力所得之報酬，為其特有財等語，惟縱認再審原告有因勞力獲取報酬之事實，然系爭房地係由再審被告出資購買等情，業據證人 張清雲 於本院八十六年度家重訴第二八號審理時證述明確（見該案八十七年二月十七日言詞辯論筆錄），且系爭房地是否即係再審原告因勞力所得報酬之變形？依前開舉證責任之說明，再審原告自應再就此部分事實，負舉證之責，再審原告就此部分無法具體加以舉證以實其說，自難採信系爭房地即係再審原告因勞力所得報酬之變形。
（三）本件再審原告復主張系爭房地自購得之始即登記為其之名義，應解釋為係再審被告所贈與，既係贈與，縱再審被告未聲明為再審原告之特有財產，亦係再審原告無償取得，依修正前民法一千零十七條第一項之規定屬於再審原告之原有財產等語。惟修正前民法第一千零十七條第一項有關妻之原有財產內，妻因其他無償取得之財產之規定，雖不排除夫之無償贈與情形，但必有無償之贈與契約之存在為前提，並非一經登記為妻之名義，即可當然視為夫所贈與，否則民法第一千零十七條第二項就登記為妻名義之不動產，即無適用之餘地，未免有背立法原意（參照最高法院七十年度台上字第三一○○號及最高法院七十年度台上字第三三四五號判決），故依前開舉證責任之說明，再審原告尚應舉證證明有贈與契約存在，再審原告就此部分無法具體加以舉證以實其說，亦難採信。
（四）「妻於婚姻關係存續中始行取得之財產，如不能證明其為特有或原有財產，依（修正前）民法第一千零十六條及第一千零十七條第二項之規定，即屬聯合財產，其所有權應屬於夫」，最高法院五十五台抗字第一六一號著有判例，另最高法院五十九年台上字第二二二七號、六十三年台上字第五二二號判例，亦同一旨趣，是依上揭規定，本件再審原告應舉證證明系爭房地為其特有或原有財產，如不能證明其為特有或原有財產，其所有權應屬於夫，然如上所述，再審原告無法舉證證明系爭房地為其特有或原有財產，其所有權自應屬於再審被告所有，至有關民法第八百十七條第二項有關共有之規定，亦因有修正前民法第一千零十七條第二項之規定，而無適用之餘地，故再審原告此部分之主張亦不足採。
六、按「再審之訴，雖有再審理由，法院如認原判決為正當者，應以判決駁回之。」，民事訴訟法第五百零四條定有明文，如上所述，本件再審原告提起本件再審之訴，雖具有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款：知再審原告之住、居所，指為所在不明而與涉訟之再審理由，惟依上說明，原判決認定系爭房地之所有權屬於再審被告所有，再審原告應將系爭房地所有權更名登記予再審被告之判決，並無不當，從而，再審原告請求將本院八十六年度家重訴字第二八號民事確定判決廢棄，並將再審被告在前審（或前程序）之訴駁回，且依民事訴訟法第三九七條情事變更原則及民法第七六七條規定，請求再審被告將系爭房地之更名登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本件判決不生影響，毋庸再予審酌，附此敘明。
丙、據上論斷：再審原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十一年二月六日
家事法庭法官陳邦豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年二月六日~B法院書記官林夢姬