裁判字號：臺灣臺北地方法院103年建簡上字第10號民事判決
裁判日期：民國103年11月28日
裁判案由：確認債權存在等
臺灣臺北地方法院民事判決103年度建簡上字第10號上訴人 王冠儀 訴訟代理人 宋兆明 被上訴人富鋼工程股份有限公司法定代理人 謝鴻財 訴訟代理人 薛勝耀 上列當事人間請求確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國103年4月25日本院臺北簡易庭102年度北建簡字第62號第一審判決提起上訴，本院於103年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第
446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。此規定依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟第二審程序亦有準用。本件上訴人於原審起訴聲明第1項為：⒈先位聲明：
被上訴人應給付郁晟興業有限公司（下稱郁晟公司）新臺幣（下同）14萬1,750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，由上訴人代為受領。⒉備位聲明：確認郁晟公司對被上訴人有14萬1,750元債權存在。
嗣於民國103年9月18日變更上訴聲明第2項為：⒈先位聲明：被上訴人應給付上訴人14萬1,750元，及自民事上訴理由㈡暨變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉第一備位聲明：被上訴人應給付郁晟公司14萬1,750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由上訴人代為受領。⒊第二備位聲明：確認郁晟公司對被上訴人有14萬1,750元債權存在（見本院卷第74、75頁）。核上訴人訴之變更與原訴之基礎事實同一，合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：其債務人郁晟公司向被上訴人承攬181線16K+166高美大橋橋樑改建工程全套管基樁工程（下稱系爭工程），對被上訴人尚有工程保留款新臺幣（下同）14萬1,
750元未獲清償。茲因郁晟公司對上訴人負有178萬5,500元及自101年10月29日起至清償日止按法定利率計算遲延利息之債務未清償，且上訴人與郁晟公司於103年8月18日簽訂債權讓與契約書，由郁晟公司將前開對被上訴人之債權讓與上訴人。爰訴請確認郁晟公司對被上訴人有上開保留款債權存在，並請求被上訴人給付等語。
二、被上訴人則以：被上訴人承攬181線16K+166高美大橋橋樑改建工程，郁晟公司負責全套管基樁工程之工作（即系爭工程），雙方並簽定工程合約（下稱系爭契約）。然郁晟公司承作系爭工程有逾期罰款179萬4,375元、混擬土超用扣款
2萬7,919元及基樁樁頭鋼筋加工綁紮扣款9,000元，系爭工程保留款經與上開扣款抵銷後已無餘額，上訴人起訴為無理由等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡⒈先位聲明：被上訴人應給付上訴人14萬1,750元，及自民事上訴理由㈡暨變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉第1備位聲明：被上訴人應給付郁晟公司14萬1,750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，由上訴人代為受領。⒊第2備位聲明：確認郁晟公司對被上訴人有14萬1,750元債權存在。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第114頁反面、第115頁）：㈠郁晟公司對上訴人負有178萬5,500元及自101年10月29日
起至清償日止按法定利率計算遲延利息之債務，有本院102年6月26日北院木102司執未字第79151號執行命令在卷可稽（見原審卷第3頁）。
㈡系爭工程保留款為14萬1,750元（見本院卷第61頁）。
五、得心證之理由：上訴人主張郁晟公司對被上訴人有保留款14萬1,750元存在，爰依債權讓與及工程契約之法律關係請求被上訴人給付等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠被上訴人主張以逾期罰款179萬4,375元、混擬土超用扣款2萬7,919元及基樁樁頭鋼筋加工綁紮扣款9,000元抵銷，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人給付14萬1,750元，或上訴人請求被上訴人給付郁晟公司14萬1,750元，並由上訴人代為受領，有無理由？分述如下：
㈠逾期罰款部分：
⒈進機延遲部分：
⑴被上訴人主張曾通知郁晟公司於99年11月5日進機，然郁晟
公司遲至99年12月7日始完成進機，進機延遲32日等語；上訴人則稱郁晟公司進機並未遲延，且因被上訴人員工未經郁晟公司同意，擅自駕駛郁晟公司KOBELCO─7080型80T吊車，導致吊車桁架於99年11月26日翻覆折斷，至同年12月7日始修復，進機延遲應可歸責於被上訴人等語。
⑵系爭契約第10條逾期罰則第1項約定：「每逾期壹天，扣罰
總價款仟分之五。」，工程明細表說明第8條約定：「本案係配合甲方（即被上訴人）之業主階段性工作面開展而陸續進機，甲方將於進機前10天通知乙方（即郁晟公司），乙方同意無條件配合處理，否則依逾期及違約論罰。」（見原審卷第27、31頁），是被上訴人應於進機前10天通知郁晟公司，郁晟公司應於通知之進機日前完成進機動作，若有遲延，被上訴人即得按日扣罰以總價款千分之5計算之違約金。⑶查被上訴人99年11月9日備忘信函記載：「…本公司工務所
（即被上訴人）原通知希望99年10月31日前進場，惟貴公司（即郁晟公司）主張需於99年11月5日前進機，…」（見本院卷第52頁），足見被上訴人原係要求郁晟公司於99年10月31日以前進機，然經雙方協商後，將進機日期延至99年11月
5日。是郁晟公司即應於99年11月5日前完成進機作業。⑷次查，郁晟公司99年12月14日郁高字第0000000號備忘錄說
明記載：「…因目前業界工班供需失調，普遍存在工班難尋之窘境，所以本公司進場時間有所延誤。但本公司已於99年12月5日，機具、人員全部進場，並逕行準備工作，因此本著貴我雙方合作因緣，應繼續履行合約…」（見原審卷第25頁），堪認郁晟公司係於99年12月5日始完成進機事宜，逾上開被上訴人與郁晟公司合意之進機日期共計30天（99年11月5日次日起至99年12月5日止）。被上訴人雖主張郁晟公司係於99年12月7日完成進機作業，進機遲延32天云云，並提出日報簡表為證（見原審卷第23頁），惟查，前開日報簡表既無相關人員簽認，復為上訴人所否認，自難據以認定郁晟公司進機遲延為32天。被上訴人此部主張，難以採認。⑸被上訴人主張吊車損壞日為99年11月26日，至99年12月7日
修繕完畢期間，因不可歸責於郁晟公司，應不計入遲延日數等語。經查，證人即荃瀅工程有限公司（下稱荃瀅公司）員工 劉泓佑 證稱：我曾經參與過荃瀅公司與被上訴人間181線16K＋166高美大橋橋樑改建工程，荃瀅公司承作高美橋的鋼筋籠部分，我提供35噸的吊車吊鋼筋籠，現場有發生過80噸吊車損壞的事情，當時我承攬被上訴人工程，我提供的吊車只有30噸，後來我的吊車壞掉，我只好跟被上訴人現場工程師 吳榮華 借用現場沒有使用的吊車去吊鋼筋籠，這臺吊車的桁架沒有裝，我們幫他裝，裝一裝以後因為要穿過涵洞，吊車後面A架太高沒有注意到，在穿過涵洞的時候撞壞掉等語（見本院卷第57頁反面、第58頁正反面）。證人即荃瀅公司領班 林進男 證稱：99年11月間我有參與181線16K＋166高美大橋橋樑改建工程，負責鋼筋籠施作，我們荃瀅公司有吊車，我們的吊車在現場施作的時候有壞掉，後來跟被上訴人借吊車，我們還幫忙組裝吊臂，好像是80噸的吊車，要有吊臂才可以吊東西…我們老闆劉泓佑跟吳榮華借的，吳榮華是被上訴人的工地主任還是經理，組裝後要過涵洞的時候，要把吊臂放下來，結果沒有弄好就弄壞吊臂等語（見本院卷第59頁反面、第60頁），足認郁晟公司進場之80噸吊車曾經被上訴人現場人員同意交付荃瀅公司使用而損壞，因此導致進機遲延期間，自不可歸責於郁晟公司，應將80噸吊車修復時間予以扣除。又觀諸「世宏運輸‧鑫世宏重機」簽單記載：「99年12月1日」將「80T桁架」由高美橋運至林園，復於「99年12月7日」將「桁架」由林園運至高美橋（見本院卷第83、84頁），堪認80噸吊車係於99年12月1日至7日期間進行修復，爰審酌吊車損壞日至99年12月1日實際送修，應有待修期間，是上訴人主張實際損壞日為99年11月26日至99年12月7日不可歸責郁晟公司之日數為12天（見本院卷第78頁），應屬合理。是本件郁晟公司應負遲延進機責任之日數為18天（30天-12天＝18天）。
⑹按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。又上開核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減；至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，最高法院著有79年臺上字第1612號判例、79年臺上字第1915號判例可參。查系爭契約第10條第1項約定之違約金計算比例為每逾期1天，扣罰總價款千分之5，如前所述，然參諸行政院公共工程委員會訂定之工程採購契約範本第17條遲延履約：「逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額＿（由機關於招標時載明比率；未載明者，為
1）計算逾期違約金。」，即建議一般公共工程契約逾期違約金計算比例範圍為千分之1。堪認系爭契約違約金計算比例約定千分之5顯有過高。復參酌郁晟公司最終已花費人力、物力全部履行其依約應施作之工項，非僅一部履行，被告毋庸再另行交由他人承攬施作，被告所受損害有限，再衡酌被上訴人主張高美大橋改建工程屬重大緊急搶修工程，業主對工進要求較高，故契約特別約定逾期罰款為總價千分之
5等情，是本件違約金之計算比例，以一般公共工程契約逾期違約金按日依契約價金總額千分之1為基礎，再加計50％，即每日以之千分之1.5計算為適當。系爭工程總價為725萬元，有工程明細表在卷可憑（見原審卷第81頁），本件進機遲延逾期罰款為19萬5,750元（7,250,000×1.5/1000×18=195,750）。
⒉施工延遲部分：
被上訴人主張郁晟公司施工延遲17.5日，應負本部分逾期罰款云云。系爭契約第6條承攬期限第2項約定：「完成期限：配合甲方及甲方業主安排之進度表如期完成。」（見原審卷第27頁），郁晟公司固應依被上訴人與業主間之進度表如期完成工程，惟被上訴人既自承被上訴人與業主瑞鋒營造有限公司（下稱瑞鋒公司）間並無詳細完工日期，其和郁晟公司沒有約定完工日（見原審卷第156頁），是以郁晟公司施作系爭工程應無明確之完成期限，難認郁晟公司施工遲延而應負逾期責任。被上訴人此部分主張，難認有理。
⒊上訴人雖抗辯系爭工程已完成驗收程序，被上訴人遲於102
年12月5日始主張逾期罰款，依民法第504條規定，於法不合云云。惟按民法第504條之規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」，係指定作人不得再依民法第502條、第503條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言；至於當事人約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院91年度臺上字第2196號、88年度臺上字第940號判決要旨參照）。本件被上訴人縱未於系爭工程完工及驗收時主張逾期罰款，應不影響於已獨立存在之前開違約金債權。上訴人所辯，為不可採。
㈡被上訴人主張混擬土超用扣款2萬7,919元部分：
⒈被上訴人主張郁晟公司施作基樁時，超用混凝土24.62立方
公尺，依系爭契約第3條第12項及工程明細表說明第8點約定，應扣款2萬7,919元等語；上訴人則否認郁晟公司有超用情形，縱有超用，亦不可歸責郁晟公司等語。
⒉系爭契約第3條第12項約定：「乙方於工程施作，對於甲方
業主所提供之材料若超過容許使用量時，乙方同意自當期計價中扣除該項款項。」，工程明細表說明5約定：「…應由業主總包負責項目如下：…⑶…混凝土5％耗損。」（見原審卷第26、31頁），是以郁晟公司使用混凝土容許耗損量為
5％，就超量使用部分，被上訴人得自郁晟公司工程計價款中扣除超耗款項。
⒊經查，被上訴人雖提出「基樁混凝土（超用）數量分析」表
為證（見原審卷第32頁、本院卷第105、106頁），然該表未經相關人員簽認，自難據以認定郁晟公司有超用混凝土情形。另觀諸被上訴人101年3月15日備忘信函記載：「說明：一、⑶基樁混凝土澆置高度乃施工前與貴公司（即瑞鋒公司）卓主任確認施作原則後進行施作，目前貴公司於結算時以施工圖為依據，逕扣混凝土超用202方@1,134元＝229,06
8（未稅），再以樁頭過高需協助打除處理另行扣款，敬祇貴公司澄清為荷。」（見本院卷第109頁），足見混凝土澆置前業經被上訴人與瑞鋒公司確認應予澆置之高度，縱認混凝土確有超用情形，亦難認郁晟公司應就超用部分負責。被上訴人主張本項扣款，應屬無理。
㈢被上訴人主張基樁樁頭鋼筋加工綁紮扣款9,000元部分：
⒈被上訴人主張郁晟公司應付18支基樁樁頭鋼筋加工綁紮扣款
9,000元等語；上訴人則稱該工項非郁晟公司施工範圍，被上訴人不得主張扣款等語。
⒉經查，瑞鋒公司101年4月2日（101）瑞高美字第000000
0號備忘錄記載：「說明：二、有關工程扣款疑義之回覆如下：⑴樁頭打除後，箍筋綁紮非屬合約範圍。依本工程施工圖說該鋼筋量已含於基樁鋼筋數量中，則本公司與貴公司所簽訂之工程合約書中第七條工程規範第二款標單上所列工程項目及數量僅供參考，…，圖說未載明而於工程慣例上，所應有或不可缺少者，承包商應遵從監工人員之指示辦理，不得藉詞推諉及要求加價。…」（見原審卷53頁），是以本件基樁樁頭鋼筋加工綁紮，係於樁頭打除後，方為綁紮施作（箍筋）。然查，系爭契約工程明細表僅列有「全套管基樁施工費（含空掘），D＝150CM」，說明2亦約定：「上述報價不含…樁頭打除…。」（見原審卷第31頁），反觀被上訴人與瑞鋒公司間契約之承攬明細則列有「樁頭處理，基樁，150cm∮」之工項（見原審卷第160頁反面），足認郁晟公司承攬範圍應不包含樁頭打除及後續樁頭鋼筋加工綁紮工程。是本項鋼筋作業既非郁晟公司承攬範圍，被上訴人主張本項鋼筋扣款，應屬無理。
㈣綜上，被上訴人得主張之扣款金額為19萬5,750元，計算如
附表「判斷」「小計（項次二）」所示，經與郁晟公司保留款14萬1,750元抵銷後，郁晟公司對被上訴人已無債權存在。
㈤上訴人不得請求被上訴人給付上訴人14萬1,750元，及上訴
人不得請求被上訴人給付郁晟公司14萬1,750元，由上訴人代為受領部分：
⒈郁晟公司對被上訴人無保留款債權存在，已如前述，是上訴
人主張郁晟公司將對被上訴人之保留款債權讓與上訴人，請求被上訴人給付上訴人14萬1,750元，或請求被上訴人給付郁晟公司14萬1,750元，由上訴人代為受領部分，均無理由。
⒉至上訴人主張郁晟公司受有99年11月26日至99年12月5日期
間之全套管機組停滯租金損害45萬6,100元部分，未經上訴人追加起訴（見本院卷第61頁），故不在本件審理範圍，併與敘明。
六、綜上所述，上訴人先位請求被上訴人給付14萬1,750元及法定遲延利息，第一備位請求被上訴人給付郁晟公司14萬1,75
0元及法定遲延利息，並由上訴人代為受領，及第二備位請求確認郁晟公司對被上訴人有14萬1,750元債權存在，均無理由。原審為上訴人敗訴之判決，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年11月28日
民事第五庭審判長法官姜悌文
法官陳琪媛法官徐淑芬以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國103年11月28日
書記官吳昀蔚