裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1327號刑事判決
裁判日期：民國96年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1327號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李昌明律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1951號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案第一級毒品海洛因參包（淨重壹點參公克、空包裝重零點捌公克）、殘有第一級毒品海洛因之注射針筒伍支、殘渣袋參個均沒收銷燬。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案殘有第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器貳組均沒收銷燬，玻璃球吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑壹年伍月；扣案第一級毒品海洛因參包（淨重壹點參公克、空包裝重零點捌公克）、殘有第一級毒品海洛因之注射針筒伍支、殘渣袋參個、殘有第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器貳組均沒收銷燬，玻璃球吸食器壹組沒收。
事實
一、乙○○前於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度易字第447號判決判處有期徒刑4月，於93年7月22日易科罰金執行完畢出監。另因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1420號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年3月27日釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年3月27日以92年度毒偵字第1519號不起訴處分確定。詎仍不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，不得持有及施用，仍於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年1月22日20時許，在高雄市○○區○○街○○○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年1月25日為警採尿時起回溯96小時內某時，在不詳地點、以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年1月25日17時30分許，為警持本院核發之搜索票，在高雄市○○區○○街○○○號查獲，並扣得乙○○所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1組、殘有第二級毒品甲基安非他命玻璃球吸食器2組，及扣得第一級毒品海洛因3包（淨重1.3公克、空包裝重0.8公克）、殘有第一級毒品海洛因之注射針筒5支、殘渣袋3個，且經其同意採尿送驗後呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始知上情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固對於施用第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我沒有施用海洛因云云。
二、經查：㈠被告於上開時、地為警查獲後，經警採集尿液送臺灣檢驗科
技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命類陽性及鴉片類嗎啡陽性反應，有該公司95年2月15日出具報告編號KZ000000000000號之濫用藥物尿液檢驗報告及高雄縣政府警察局岡山分局壽天派出所偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證檢驗對照表各
1紙附卷可稽（偵查卷第45頁、警卷第62頁）。扣案之玻璃球吸食器3組，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，其中2組呈甲基安非他命陽性反應，亦有95年5月16日報告編號0000-000號至0000-000號檢驗報告3張存卷可查（本院卷第29至第31頁），是被告就施用甲基安非他命部分之自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。
㈡次查，上揭檢驗公司係先以EIA酵素免疫分析法篩驗，其尿
液中鴉片類濃度超出檢測範圍，再以GC/MS氣相層析質譜儀分析法確認，測出可待因濃度為149ng/ml、嗎啡濃度為326ng/ml，有上開檢驗報告在卷可參；而氣相層析質譜儀分析法方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，台北榮民總醫院即認為「若以氣相層析質譜儀（GC／MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生」，此經該院83年4月
7日以83北總內字第3059號函示明確。又依據Clarke'sIsolationandidentificationofDrugs第2版記述：施用海洛因、嗎啡、安非他命或甲基安非他命，均能快速吸收。施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％；以注射及口服方式施用嗎啡後24小時內經由尿液排出之量分別可達使用劑量之90％及60％；施用甲基安非他命後24小時內，約有使用劑量之70％由尿中排出；施用安非他命後，總計約有施用劑量之90％在3至4天內由尿液排出等語，業經行政院衛生署管製藥品管理局90年5月4日以管檢字第93902號函釋明確。況且，被告於警詢時已陳明警方提供其採集尿液之空瓶確係潔淨，並經其親自排放尿液及封蓋捺印等情無訛（見警卷第16至第17頁），被告親自排放之尿液既經檢驗公司以前述精確之科學方法檢驗結果，檢出鴉片類嗎啡陽性反應，則其於採尿前96小時內確曾施用第一級毒品海洛因，殆屬無疑，是被告空言否認有施用第一級毒品海洛因云云，顯不足採信。
㈢至辯護人為被告辯稱被告尿液檢驗報告顯示其可待因濃度低
於標準值300ng/ml以下，雖嗎啡濃度達326ng/ml，但其濃度數值僅高出26ng/ml，且在一般民間檢驗所，就海洛因之檢驗，若其濃度未達500ng/ml以上者，均無法檢驗出海洛因，被告尿液中之可待因及嗎啡濃度偏低，不足以憑斷被告有施用海洛因。且一般無論施打或吸食海洛因者，其尿液檢驗之嗎啡濃度均達1000ng/ml以上，則僅高於標準值26ng/ml之濃度者，顯與一般施打或吸食者之數值有極大之差距。況依卷附法務部法醫研究所95年8月10日法醫毒字第0950003254號函說明被告尿液報告檢出數據低，難研判可能使用海洛因所致或其他含有可待因及嗎啡成分之藥物等情形，顯見被告之尿液報告尚難憑為被告有施用海洛因之證據等語。惟查：海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成嗎啡與可待因，故施打海洛因後，其尿液可能同時測出嗎啡與可待因成分，此經行政院衛生署管制藥品管理局95年6月29日管檢字第0950007080號函覆明確（本院卷第53頁）。被告於警詢、偵查及本院審理時，均未主張因病服用含有嗎啡及可待因之合法上市藥物，並提出該藥物供本院調查，而被告之尿液報告中既經測得嗎啡及可待因陽性反應，則被告確有施用海洛因無訛。至被告尿液中驗出嗎啡及可待因之數值雖低，惟均高於臺灣科技檢驗股份有限公司最低可定量濃度120ng/ml，而尿液中驗出嗎啡及可待因之濃度，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及施用後尿液收集時間等因素有關，此亦經行政院衛生署管制藥品管理局以上開函文函釋在卷，被告否認施用海洛因之犯行，因而無從得知被告係於何日施用海洛因，然如被告施用海洛因距離採尿時相隔較久，因尚未完全自體內代謝，則被告尿液中所驗出可待因、嗎啡之數值即非無可能如上開尿液報告所示之數值。辯護人辯稱一般民間檢驗所，就海洛因之檢驗，若其濃度未達500ng/ml以上，則無法驗出一節，僅表示辯護人所指之一般民間檢驗所之最低可定量濃度高於臺灣科技檢驗公司，被告尿液中既經測得上開可待因、嗎啡濃度，即不因辯護人所稱一般民間檢驗所無法驗出尿液中低於500ng/ml之嗎啡及可待因濃度，因而認定被告並未施用海洛因。
㈣辯護人另聲請傳喚丁○○、丙○○、 施明河 ，請求本院調查
在被告住處查獲之注射針筒、海洛因、塑膠鏟子、殘渣袋等物，分別為渠等所有，以證明被告並未施用海洛因一情。惟被告之尿液報告中既已驗出呈嗎啡陽性反應，則縱使該等物品非被告所有，亦不能證明被告並未施用海洛因，本院因認辯護人聲請調查之證據與本件待證事項無關連性，爰不予調查，併此敘明。
三、被告乙○○前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1420號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年3月27日釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年3月27日以92年度毒偵字第1519號不起訴處分確定，此有本院院內索引卡紀錄表報表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1紙在卷足參，其於前案觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯本件施用毒品罪之事實，事證明確，應予依法論科。
四、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一級、第二級毒品前後，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告前於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度易字第447號判決判處有期徒刑4月，於93年7月22日易科罰金執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，分別加重其刑（被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，被告行為時刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，新法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，其立法理由為累犯以出於故意再犯者為限，並刪除依軍法受裁判者，不適用累犯之規定。被告有如事實欄所載前科，於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯）。爰審酌被告前已因施用毒品經觀察、勒戒後，獲得不起訴處分之寬典，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其施用毒品之次數、犯罪後僅坦承部分犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆（又被告行為時刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後之刑法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑）。
五、扣案之玻璃球吸食器3組，均為被告所有用以施用甲基安非他命所用之物，業據被告於警詢中供述甚明（警卷第9頁），其中2組呈甲基安非他命陽性反應，已難與第二級毒品甲基安非他命析離，亦屬查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均予宣告沒收銷燬之，另1組呈甲基安非他命陰性反應之玻璃球吸食器，則依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。又扣案之疑似海洛因3包，經送法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因（淨重1.3公克、空包裝重0.8公克），此有法務部調查局95年4月21日調科壹字第220022585號鑑定通知書在卷可稽，而扣案之注射針筒5支、殘渣袋3個等物，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈海洛因陽性反應，有上開醫院95年5月16日報告編號0000-000號至0000-000號、0000-000號至0000-000號檢驗報告8張附卷可憑，已難與第一級毒品海洛因析離，亦屬查獲之第一級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。至另扣案白粉5包（淨重2.04公克、空包裝重0.89公克）並無法定毒品成分，有上開法務部調查局鑑定通知書在卷可查，該白粉5包及扣案空夾鏈袋11個，均與被告本件犯行無關連性，扣案塑膠鏟子1支，被告於本院審理時否認為其所有，且檢察官亦未舉證證明上開空夾鏈袋及塑膠鏟子為違禁物，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。
六、臺灣高雄地方法院檢察署以95年度毒偵字第9014號移送併辦意旨略以：被告乙○○於95年10月19日13時許，在高雄市○○區○○街○○○號住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於同日13時許，為警採取尿液送驗結果發現，因認被告此部分犯行與起訴部分有集合犯一罪關係，移送本院併辦。惟公訴人雖以被告所犯施用第二級毒品犯行，具有集合犯實質上一罪關係，應論以一罪，惟學理上「包括一罪」概念中，關於「集合犯」之態樣，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品之犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。且被告前於95年1月22日20時許施用後，嗣於95年10月19日方再行施用第二級毒品甲基安非他命，尚難認其有反覆施用之事實，併案意旨所指被告於95年10月19日13時施用第二級毒品犯行，與本件起訴論罪科刑部分，並無集合犯之包括一罪關係，本院無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、（修正前）第47條、（修正前）第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年1月9日
鳳山刑事第一庭審判長法官黃三友
法官林永村法官林芳華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年1月9日
書記官黃靖媛毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。