臺灣臺中地方法院105年度簡上字第379號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第379號刑事判決

裁判日期：民國105年12月28日

裁判案由：竊盜

臺灣臺中地方法院刑事判決105年度簡上字第379號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳成偉上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院105年度審簡字第1059號中華民國105年9月14日第一審刑事簡易判決（起訴案號：105年度偵字第12558號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
吳成偉犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得日幣柒萬貳仟元、新臺幣壹萬元及PSVITA遊戲主機壹臺，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、吳成偉前因侵占案件，經臺灣新竹地方法院以100年度審易字第807號判決判處有期徒刑7月確定，於民國102年1月14日執行完畢。吳成偉與 黃明鑫 係朋友，緣黃明鑫於104年8月17日，得知吳成偉在苗栗地區尚未尋得住所，遂提供苗栗縣○○鎮○○路○○○巷○○號5樓之住處予吳成偉暫住，詎吳成偉入住後，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於104年8月24日上午11時許，利用黃明鑫外出工作之機會，在上址住處內，徒手竊取黃明鑫所有之日幣72,000元、新臺幣1萬元及PSVITA遊戲主機1臺，得手後，旋即逃離上址住處。嗣黃明鑫於104年8月24日下午4時30分許返家後，發現前揭物品遭竊，而查知上情。
二、案經黃明鑫訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，檢察官、被告吳成偉均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審準備程序、本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人黃明鑫於警詢及偵查中證述之情節大致相符，足認被告之自白與事實相符，堪認為真。本案事證明確，被告上揭竊盜犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。被告前因侵占案件，經臺灣新竹地方法院以100年度審易字第807號判決判處有期徒刑7月確定，於102年1月14日執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、本院撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯罪事證業臻明確，予以論罪科刑，固非無見，
惟被告行為後，刑法第38條業於104年12月30日修正公布；同時增訂第38條之1，並依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。而依修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。則依刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。原審未適用刑法修正後之沒收規定，難認允洽。
㈡檢察官上訴意旨略以：⒈新刑法第38條之3規定：「第38條
之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。（第1項）」、「前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響。（第2項）」、「第一項之沒收裁判，於確定前，具有禁止處分之效力。（第3項）」。又新刑法第38條之1條之立法理由：「本條規定關於犯罪所得之沒收，增訂第1項，理由分述如下:（一）第1項係合併現行條文第38條第1項第3款後段及第3項對屬於犯罪行為人犯罪所得之沒收。（二）為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收…」等語。為符合上開立法意旨，犯罪所得之認定，應係取決於犯罪行為人事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法的合法有效判斷（見林鈺雄，利得沒收之範圍：直接、間接利得及替代價額），否則難以實現該規範意旨。復參之新刑法第38條之3第1、2項及刑事訴訟法第473條之規定，及刑事訴訟法第473條第1項之立法理由「依新刑法第38條之3第1、2項規定，經判決諭知沒收之財產，雖於裁判確定時移轉為國家所有，但第三人對沒收標的之權利不受影響。故沒收物經執行沒收後，犯罪被害人仍得本於其所有權，依本條規定，聲請執行檢察官發還；又因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，亦應許其向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。」等語，亦可徵被告犯罪所得之判斷，與被害人所得主張之民法權利無涉，否則刑法及刑事訴訟法無庸另為上述規定。是被告犯罪所取得之物，乃產自犯罪所獲得之利益，而犯罪利得，僅取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法合法有效之判斷仍屬得予沒收之犯罪利得。⒉查本件被告竊得之日幣72,000元、新臺幣1萬元及PSVITA遊戲主機1臺等物，被告自承至今仍未返還或賠償告訴人損失，又被告就上開物品已事實上取得支配、處分權，自屬犯罪所得，揆諸前開規定，依法應予沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。⒊綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取所需，於告訴人
黃明鑫好意讓其借住上址住處時，竟以上開手段竊取告訴人黃明鑫所有之上開財物，損及告訴人黃明鑫之財產權益，實屬不該，法治觀念薄弱，並參酌被告前於104年6月13日已以相同手法為竊盜犯行（經本院於105年6月13日判決判處有期徒刑4月確定），竟又為本案犯行，及被告本案犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行，惟並未賠償告訴人黃明鑫之犯後態度，及被告之教育智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣而被告本案之犯罪所得日幣72,000元、新臺幣1萬元及PSVIT
A遊戲主機1臺並未扣案，且並未實際合法發還告訴人黃明鑫，亦查無過苛調節條款之適用（修正後刑法第38條之2第2項），是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中華民國105年12月28日
刑事第四庭審判長法官李雅俐
法官時瑋辰法官黃佳琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉俊宏中華民國105年12月28日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。