裁判字號：臺灣高等法院92年再抗字第67號民事裁定
裁判日期：民國92年10月31日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院民事裁定九十二年再抗字第六十七號
聲請人乙○○兼代理人甲○○右聲請人與中聯信託投資股份有限公司間聲明異議事件，聲請人對於中華民國九十二年四月二十四日本院九十二年度抗字第一二三九號確定裁定，聲請再審，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請再審訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、聲請人主張本院九十二年度抗字第一二三九號確定裁定（下稱原確定裁定）違背法規判例，且不備理由，適用法規顯有錯誤，依民事訴訟法第五百零七條準用同法第四百九十六條第一項第一款規定，聲請再審，據其聲請意旨略以：
㈠聲請人及第三人 陳德峰 、鎰億建設股份有限公司（下稱鎰億公司）向台灣士林地
方法院所提起八十八年度重訴字第七三號債務人異議之訴（下稱異議之訴），經受敗訴判決後，鎰億公司已於八十九年九月十五日依民事訴訟法第一百零四條第一項第二款規定聲請返還擔保提存物狀紙中，承認撤回上訴，原確定裁定卻認不生撤回上訴效果，違背民事訴訟法第七十五條第二項、第四十八條、第一百零四條第一項第二款規定。
㈡原確定裁定未將前述聲請返還擔保提存物狀何以不生撤回上訴之效果，於理由項下記載其法律上意見，違背最高法院四十年上字第一四四號判例意旨。
㈢台灣士林地方法院八十七年度執字第九一０六號執行事件（下稱本件執行事件）
既經法院依強制執行法第十八條第二項規定裁定准許停止執行，若非異議之訴已經聲請人等撤回上訴，訴訟終結，執行法院何能於八十九年十二月五日，依強制執行法第一百十五條第一項規定再行啟動執行程序，扣押異議之訴停止執行之擔保金。原確定裁定認聲請人於聲請返還擔保提存物時並不生撤回上訴之效果，又認執行法院以八十九年聲字第七四一號裁定駁回返還擔保提存物之聲請，並扣押停止執行之擔保金，與是否撤回上訴無關，違背強制執行法第十八條第二項規定。
㈣本件裁定未審究異議之訴第一審判決確定兩年後再開調查、言詞辯論庭之原因及
適法性，即屬裁定駁回未附理由，違背民事訴訟法第二百三十七條規定及最高法院四十年上字第一四四號判例意旨。
㈤執行法院既於八十九年十二月五日扣押停止執行擔保金新台幣五千五百萬元，查
封至今三十個月，縱不認有依誠信原則應適用強制執行法第十條期間之限制，亦遠逾強制執行法第五十七條所定一個月之法定期間，原確定裁定竟謂執行程序，是由執行法院依職權進行，強制執行法並無期間限制之明文，違背強制執行法第五十七條規定。
㈥本件裁定未附理由，逕認本件執行程序之停止，係因聲請人等提起異議之訴所導
致，縱執行程序因此受到延宕，非可歸責於執行法院，違背最高法院四十年上字第一四四號判例意旨。
二、本件執行事件，因聲請人及第三人陳德峰（即執行債務人）、鎰億公司提起異議之訴，並另聲請供擔保停止強制執行，而由原法院以八十八年度聲字第一七六號裁定准許聲請人及陳德峰於異議之訴確定前供擔保停止本件執行程序，異議之訴判決後，因執行債權人中聯信託投資股份有限公司聲請追加執行聲請人及陳德峰提存作為停止執行之擔保金，經執行法院就該筆擔保金核發扣押命令，聲請人於九十二年一月間，以本件執行事件自八十九年八月五日異議之訴判決確定至其聲明異議時，已延宕長達二十九個月，違反強制執行法第十條所規定延緩執行不得超過六個月之規定，應生失權效果為由，聲明異議，經執行法院及本院認不適用該規定，駁回其異議及抗告確定，此經本院調閱原法院八十八年度重訴字第七三號案卷、八十七年度執字第九一０六號執行案卷、本院九十二年抗字第一二三九號卷查核屬實。
三、民事訴訟法第二百三十七條係規定：「駁回聲明或就有爭執之聲明所為裁定，應附理由」，另最高法院四十年上字第一四四號判例意旨則為：「民事訟法第二百二十六條第三項，所謂判決書理由項下應記載關於攻擊或防禦方之法律上意見，雖不以列舉法條之條文為限，然必據其記載得知所適用者如何法規始為相當，否則即為同法第四百六十六條第六款之判決不備理由」，合先敘明。
四、民事訴訟法第四十八條規定：「於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時，發生效力。」此條規定，於訴訟代理準用之，亦為民事訴訟法第七十五條第二項所明定。又依民事訴訟法第一百零四條第一項第二款規定：「有左列各款情形之一者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書：二訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者。」本案雖異議之訴於八十九年二月三日經第一審判決駁回，該案原告鎰億公司、乙○○、陳德峰、甲○○等人提起上訴，復於八十九年八月五日由上訴人陳德峰、乙○○（以上二人由甲○○代理）、甲○○等人具狀撤回上訴，鎰億公司則並未具名撤回上訴，即鎰億公司於該時並未表示撤回上訴或由甲○○代理撤回上訴，聲請人雖稱鎰億公司於八十九年九月十五日返還提存物聲請狀中已補正撤回上訴，惟查該聲請狀是為聲請返還擔保提存物，狀內固記載「聲請人業於民國八十九年八月五日撤銷本案上訴」，因鎰億公司於該時實未表示撤回上訴，已如前述，尚不因其聲請返還擔保提存物之代理人於聲請狀中為前述記載，即可發生撤回上訴或承認撤回上訴之效果。原確定裁定於理由欄第二項已說明「八十九年八月五日：：：，鎰億建設股份有限公司則並未具名撤回上訴：：：，惟查該聲請狀僅係請求返還擔保提存物，並不生撤回上訴之效果」，其認定並無違反民事訴訟法第四十八條、七十五條第二項、第一百零四條第一項第二款規定，亦無不備理由。
五、強制執行法第十八條第二項規定：「有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定。」本件執行事件，執行法院固於八十九年十二月五日，依強制執行法第一百十五條第一項規定再行啟動執行程序，對於異議之訴停止執行之擔保金核發扣押命令，惟此是執行程序應否發動之問題，並非因此即可認定異議之訴必已確定。而原法院八十九年聲字第七四一號裁定駁回本件聲請人及陳德峰返還擔保提存物之聲請，固認為聲請人及陳德峰已撤回上訴，惟並未論及鎰億公司部分，自無從以該裁定認定鎰億公司已撤回上訴，原確定裁定已於理由第二項中表明「：：：，而原法院八十九年聲字第七四一號裁定係駁回抗告人等返還提存物之聲請，亦與鎰億建設股份有限公司是否撤回上訴無關」，並無違背前述強制執行法之規定。
六、異議之訴除鎰億公司未表示撤回上訴外，另因乙○○、陳德峰所出具之委任狀上，並未載明確有授予甲○○民事訴訟法第七十條第一項後段但書及同條第二項之特別代理權，就乙○○、陳德峰部分，是否承認撤回上訴，尚待調查，異議之訴尚未終局確定，原法院因此於九十一年一月二十四日及同年三月十九日開庭調查本件聲請人即異議之訴訴訟代理人甲○○有無特別代理權，自非屬終局確定判決後所進行之程序，原法院就九十一年三月十九日開庭通知書雖載為言詞辯論期日，然此已經原法院於九十一年四月九日行文向甲○○解釋為誤打審理事由致生誤會，有該函附最高法院九十一年度台抗字第五八五、五八六號卷可證，原確定裁定於理由第二項中已表明「八十八年度重訴字第七三號債務人異議之訴，因仍有鎰億建設股份有限公司、乙○○、陳德峰等提起上訴而未終局確定，原法院於九十一年一月二十四日及同年三月十九日所開調查、言詞辯論庭，並非係終局確定判決後所進行之程序，是以原法院並無於終局確定後再進行調查或言詞辯論程序之情事」，聲請人仍執詞主張原法院是於異議之訴確定後再開、言詞辯論庭，顯有誤會。
七、按強制執行法第十條規定「實施強制執行時，經債權人同意者，執行法院得延緩執行。前項延緩執行之期限不得逾三個月。債權人聲請續行執行而再同意延緩執行者，以一次為限。每次延緩期間屆滿後，債權人經執行法院通知而不於十日內聲請續行執行者，視為撤回其強制執行之聲請。實施強制執行時，如有特別情事繼續執行顯非適當者，執行法院得變更或延展執行期日。」前述法條對於延緩執行固有期間、次數之限制，然所謂延緩執行，係指債務人聲請延緩而經債權人同意或債權人聲請，經法院准許後暫停執行程序進行之情形而言，原確定裁定以此認為聲請人所陳情形並不適用該條規定，並無違背法令；又強制執行法第五十七條規定「查封後，執行法官應速定拍賣期日。查封日至拍賣期間，至少應留七日之期間。但經債權人及債務人之同意或因查封物之性質，須迅速拍賣者，不在此限。前項拍賣期日不得多於一個月。但因查封物之性質或有不得已之事由者，不在此限。」其規範意旨則是著重於如無不得已事由，查封至拍賣過程應求迅速，並非規定全部執行程序或是查封後執行程序必不得多於一個月，聲請人認原裁定有違強制執行法第五十七條規定，亦屬誤會。
八、聲請人主張原確定裁定未附理由，逕認本件執行程序之停止，係因聲請人等提起異議之訴所導致，縱執行程序因此受到延宕，非可歸責於執行法院等情，惟原確定裁定於理由第二項已說明「本件強制執行事件，因抗告人（即債務人）提起債務人異議之訴（八十八年度重訴字第七三號），並另聲請供擔保停止強制執行，而由原法院以八十八年度聲字第一七六號裁定於上開債務人異議之訴確定前停止本件執行程序，此有前揭裁定附卷可按，且經原法院調閱八十八年度重訴字第七三號案卷查核屬實。」故於理由第三項認定「執行程序之停止，係因抗告人等提起債務人異議之訴所導致，縱執行程序因此受到延宕，亦非可歸責於執行法院」，並非未附理由。此外，縱依聲請人所言，執行法院所核發前述扣押命令後應繼續執行程序，經查同法院提存所是於八十九年十二月二十一日函覆同意扣押後，聲請人及陳德峰即於九十年一月二日對該扣押命令聲明異議，執行法院於同月函覆異議無理由，聲請人再於同年四月十七日以執行名義不成立為由聲明異議，經執行法院於同年五月四日駁回，因聲請人提起抗告，執行案卷檢送本院，至同年九月二十四日始檢還執行法院，又因陳德峰聲請開庭調查，執行法官乃於九十年十月二十五日批示傳訊兩造，陳德峰於同年十一月七日表示希望與執行債權人再協調，執行法院並於同月二十八日命債權人查報擔保金五千五百萬元是由執行債務人如何分擔。聲請人甲○○復於九十一年三月二十五日以執行期間違反強制執行法第十條規定聲明異議，經執行法院於同年四月十四日駁回，經其提起抗告，執行案卷檢送本院，至同年六月二十日始檢還執行法院，且先前因發現甲○○受任擔任乙○○、陳德峰異議之訴訴訟代理人之委任狀並未載明有無特別代理權限，將影響該案確定與否及民事執行事件之進行與否，故於九十年十一月間函詢異議之訴是否確定，還有鎰億公司上訴部分，經原法院民事庭另以裁定駁回其上訴，經鎰億公司抗告後經駁回，全案始於九十一年十月十一日確定，即本件執行程序因前述停止強制執行裁定而停止執行之期間才屬終結，執行法院已於同年十二月二十六日核發收取命令，而聲請人復陸續提出聲明異議、抗告及再審，時將執行案卷檢送本院迄今，依上所述，實難認原確定裁定有何違反強制執行法第十條或第五十七條規定。
九、退步言，依民事訴訟法第五百零四條之規定，於依同法第五百零七條對於已經確定之裁定聲請再審時，亦準用之，故聲請再審雖有再審理由，法院如認原裁定為正當者，應以裁定駁回之。原確定裁定縱有本件聲請人所稱前述未附理由情形，惟依據本院審酌結果，原確定裁定結果仍無不合，附此敘明。
十、綜上所述，聲請人之再審聲請為無理由，應予駁回，裁定如主文。中華民國九十二年十月三十一日
民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官王仁貴法官陳玉完正本係照原本作成。
如不服本裁定應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新台幣一千元。
中華民國九十二年十一月五日
書記官張淑芬