裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3295號刑事判決
裁判日期：民國92年10月31日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三二九五號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○原名郭選任辯護人曾國龍律師右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第二四號，中華民國九十二年四月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一八０一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴事實：公訴意旨略以：被告 郭世泓 （已改名為丁○○）係位於桃園縣平鎮市○○里○○路九三之一號五樓「戊○○○○○」之負責人，明知「 康軒 文化事業股份有限公司（下稱康軒公司）」依據教育部頒訂之「國民小學課程標準」及國立編譯館編列之「國民小學常用字彙研究」字頻總表，通盤考量因應國民小學各年級學生學習吸收、學習能力程度之不同，而編寫之供國小學童上課參讀之丙○○○○○○、供教師使用上開教科書教學時指引參考用之「教學指引」及學童課後練習用之「國語習作」，係經教育部審定及格，核發「教育部國民小學教科用書審定執照」而享有著作權之著作，亦明知「康鼎文化事業股份有限公司（下稱康鼎公司）」經「康軒公司」授權參酌上開教科書教學目標及內容編寫，供使用「康軒公司」教科書之學童提升教學效果之康軒版「國小國語測驗卷」、「國小國語學習評量」（、乙○○○○○○）而享有著作權之著作，竟基於常業之犯意，未經「康軒公司」、「康鼎公司」之授權或同意，於民國八十七年七月至九月間，意圖銷售而分別改作或重製分屬「康軒公司」、「康鼎公司」享有著作權之國小一上、二上、三上「教科書」、「教學指引」、「國語習作」及「測驗卷」、「學習評量」、乙○○○○○○而出版「新點子題庫系列」之國小一上、二上、三上乙○○○○○○及「國語老師命題評量卷（下稱命題評量）」，販賣予書局再轉賣交付予使用前揭國語教科書為課堂用書之國小學童課後複習之用，因認被告郭世泓涉有著作權法第九十四條、第九十一條第二項、第九十二條之以侵害著作權為常業罪嫌云云。
二、法律規定及判決先例：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、起訴論據及被告之供述暨辯解：訊據被告丁○○，坦稱其為「戊○○○○○」之負責人，曾依據告訴人「康軒公司」出版之國民小學國語教科書編製乙○○○○○○、甲○○○○○並於八十七年七月至九月間發行販售等情不諱，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱其出版之乙○○○○○○、甲○○○○○乃係委請專業國小教師本於教學經驗所獨立創作之著作，編製時並未參考「康軒公司」編製之「教學指引」、「國語習作」及「康鼎公司」編製之「國語測驗卷」、「國語學習評量」、乙○○○○○○，又雖係以「康軒公司」所編製丙○○○○○○之學習重點、進度為本，然未援用課文文章之內容及語句，不生重製問題，至教科書之學習重點、進度則屬「自由利用」之範疇，並非著作權之標的，且有關學習進度、順序之安排並未涉及實質內容，僅屬「抽象架構」與「理論名目」並無侵犯著作權情事，業經實務於相同案件中迭次認定，並著有判決在案，該判決之告訴人均為審定版之書商，與本件告訴人地位相同，被告均為出版測驗卷與本件被告相同，著作標的均為測驗卷且係以教科書之學習進度為據以訂評量之範圍與本件雷同等語。
四、本院之判斷：
（一）告訴人主張之著作權標的及歸屬暨被告出版之著作物認定：
１、告訴人主張之著作權標的及歸屬：查康軒公司所編寫供國小學童上課參讀之丙○○○○○○、供教師使用上開教科書教學時指引參考用之「教學指引」及學童課後練習用之「國語習作」，係經教育部審定及格，核發「教育部國民小學教科用書審定執照」而享有著作權之著作，有該審定執照乙紙附卷足憑（見偵字第一八０一０號卷第六０頁），另康鼎公司經康軒公司授權參酌上開教科書教學目標及內容編寫，供使用「康軒公司」教科書之學童提升教學效果之康軒版「國小國語測驗卷」、「國小國語學習評量」、乙○○○○○○而享有著作權之著作，亦有卷附康軒版「國小國語測驗卷」、「國小國語學習評量」、乙○○○○○○可據，應認屬實。
２、被告出版之著作物：被告於八十七年七月至九月間出版「新點子題庫系列」之國小一上、二上、三上乙○○○○○○及「國語老師命題評量卷（即命題評量）」，為被告所供認，並有該乙○○○○○○及「國語老師命題評量卷（即命題評量）」足按，亦符事實。
（二）告訴人及被告著作物之創作過程及其表現形式之比較：
１、告訴人著作物之創作過程及其表現形式：依證人即告訴人編輯人員 蘇麗君 於原審証稱：康軒公司有出國小國語教科書，伊有參與，公司是請一批學者，把作者之文章編成一本書，創作者依據教育部編之課程標準上之課程比例及綱要，按每一個單元應學習那一類文章，再由編者創作文章，創作者不會拘束一些文字、等創作之後再由教學者提供創作者其文章是否要修改，是否適合學童學習，編寫課本不是先製定一些架構需那些文字，再囑由創作者根據這些每一課每單元之架構加以創作，是先由創作者自行創作，再由公司人員加以審核，是否適合學習及難易程度，或是要加以修改，根據創作者文章，而由編輯部教育及心理專家審核去挑那些文字屬於習寫生字、屬於認讀字，再依據內容再編排一些習作，以字評表來認寫『習寫字』及『認讀字』，編好文章確定生字、讓電腦去過濾，再來查看是否有漏失或重複，將課程標準（指教育部頒定）交創作者，讓他們去創作，根據文字書寫難易排定學習進度等語（見原審蘇麗君八十九年四月十四日庭訊筆錄），由上開證人之證詞可知：Ａ、告訴人之國語教科書課文之創作，係由創作者在未拘束特定文字、詞語之情形下創作而成，並非由告訴人先限定固定之生字、詞句（含疊詞），再依限定為創作。Ｂ、告訴人之國語教科書之編製是先有「課文」（即創作之文章），再由審核人員自課文文章內容中依字頻表挑選習寫字，認讀字訂為該課之生字。Ｃ、換言之，告訴人之國語教科書並非先由告訴人自字頻表挑選習寫字或認讀字加以依序固定編輯再以此固定之編排架構交由創作人員創作出課文，而係創作者依教育部頒訂之課程標準所規定之文體比例及根據文字書寫之難易程度等作為學習進度之安排，自由創作出文章，再由告訴人之審核人員由文章中依字頻表挑選習寫字及認讀字充作該課之生字或生詞。Ｄ先有課文，再於課文內挑選生字，之後再依此製作教學指引及習作。綜上所述，既然告訴人之教科書係先由創作者依教育部頒布之課程標準所訂之文體比例在未拘束特定文字、詞語情形下創作而成，再由告訴人自文章中挑選習寫字、認讀字訂為該課文生字，並非先由告訴人挑選習寫字或認讀字加以依序固定編輯，以此固定之編排順序交由創作者創作文章，公訴人以「告訴人」教科書係先「通盤考量國民小學各年級學生學習吸收，學習能力程度之不同，擇定各年級各課應學習注音、國字正確用法之國語文，再以文章形式表現，顯未究明告訴人上開著作物之創作過程誤而本末倒置，則上訴意旨所稱「各單字、語詞之意涵及用法及何時應讓學習者學習前揭事項為教科書創作之核心思想」云云，不無誤會。
２、被告著作物之創作過程及其表現形式：証人即被告測驗題庫之創作者 賴美媛 於原審八十九年五月五日調查時證稱：被告出版國語作業簿及評量卷資料是伊提供，測驗題是自已依據學生程度出的，通常以課文為準，把課文重點及教學經驗得知學習上常犯錯誤出測驗卷，本身認定重點，常犯錯誤與編寫者應該會不一致，因每人認知不一致，且伊還會針對個個學生程度上另外編考卷，每一單元題目格式及架構沒有參考康軒之測驗及評量，如習作有，就不會再出課文內容上重點是依據自己教學經驗去抓的，抓題目時不管作者意欲之重點（不會想到作者之意欲重點），自已抓到重點與作者之重點可能一樣，也可能不一致（見賴美媛八十九年五月五日庭訊筆錄），另一證人即被告測驗題庫之創作者 卓依凡 證稱：被告請伊提供評量卷題目：：沒看見康軒課文裡有練習部分，重點是自已找的，沒有看見有康軒之習作，我是依據自己教學經驗及學生容易犯錯地方自已在編的，沒有參考該科習作，編評量卷時沒有參考康軒版之評量及測驗卷，出題目是自己認定之重點等詞（見原審八十九年五月五日訊問筆錄），上開證人雖否認被告之乙○○○○○○及甲○○○○○係依據被告提供之康軒版為本，係基於自身之教學經驗以摘取各課之學習重點，並非沿襲課文編著者所欲之重點云云，惟證人賴美媛於原審調查時同時證陳：出評量卷是依據康軒版上課文內容重點去抓的，而證人卓依凡亦證稱國語評量卷是依據被告提供之康軒版三年級樣書，請伊編測驗卷，看其課文先抓『語詞』再抓『生字』（見原審八十九年五月五日訊問筆錄），被告亦供承明乙○○○○○○及甲○○○○○係以告訴人「康軒公司」所編製丙○○○○○○之學習重點、進度為本等情在卷，抑且，經比對卷存「康軒公司」「康鼎公司」提出之「改作事例對照表」結果，渠二人融入測驗卷中之各課學習重點確有與「康軒公司」教科書各課所列之學習重點雷同之處，且學習進度亦承襲「康軒公司」所編教科書之進度，此有卷存「康軒公司」「康鼎公司」提出之「改作事例對照表」可憑，應認二人於編製時有參考「康軒公司」之國語教科書情事，而被告編製發行之乙○○○○○○、甲○○○○○則係利用驗題之形式藉以測試受測者是否瞭解、認識各單字、語詞之意涵及用法為其表達內容，洵可認定。
（二）被告出版之著作物是否「重製」告訴人主張之著作？
１、按所謂「重製」係指「以有形方法再現著作內容」斯意也，因之，既為「再現著作內容」，則自必二著作間之表達內容具有「實質近似性」為要。
２、經查，告訴人「康軒公司」編製之丙○○○○○○係採文章之形式並以特定事件或故事之敘述為其表達內容，至被告編製發行之乙○○○○○○、甲○○○○○則係利用驗題之形式藉以測試受測者是否瞭解、認識各單字、語詞之意涵及用法為其表達內容，二者迥然有異，表達內容顯然不具「實質近似性」，是此已無從率指被告有重製教科書之舉，抑且，經送請鑑定結果，被告編製之一上、三上乙○○○○○○、甲○○○○○確未引用告訴人「康軒公司」所編製一上、三上丙○○○○○○課文文章之內容及語句，有「財團法人中華工商研究所智慧財產研究中心著作權侵害鑑定報告書」四本在卷可按，況依告訴人「康軒公司」自提之「改作事例對照表」，亦僅提及被告所編乙○○○○○○、甲○○○○○之學習重點係與其編製丙○○○○○○學習重點相同，如是而已，依卷存告訴人自提之「戊○○○○○改作事例對照表」、「抄襲事例舉證對照表」所示，僅於「改錯題」、「選擇」等題型，可認之有創作性質之題目語句設計，偶見相似之處，然此情形出現之比例在總量中可謂係微乎其微，是以就總體觀之，顯不具「實質近似性」，殊未能以「抄襲」或「重製」視之，至餘者諸如注音符號之練習、語詞注音寫國字、語詞造句練習等各類題型，縱欲使學生練習、熟悉之內容相同，惟於此所現之個別注音符號、單字、語詞本身，皆屬通用之符號或名詞，本不得作為著作權之標的，自不生侵害著作權之問題，至告訴人「康軒公司」之代理人 宋美枝 於本院調查時指稱：有（引用課文文句），他們一開始是一模一樣，後來因我們追訴之後，才漸漸不一樣云云（見本院八十九年三月二十八日訊問筆錄），顯係無據之誇渲虛詞，不能採信。準諸上陳，自未能謂被告有重製告訴人「康軒公司」所編丙○○○○○○課文文章之情事。
（三）被告出版之著作物是否「改作」告訴人主張之著作？
１、按「改作」，指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作，著作權法第三條第一項第十款定有明文，又不論翻譯、編曲、改寫或拍攝影片，雖均另具有一定程度之創意存在，惟據其衍生著作之內容，亦率得窺知而得悉原著作表達之內容，因之，依「例示規定拘束概括規定」之原則，在以「其他方法」為改作之情形，猶須具備此一性質始足當之，
２、茲被告編製之乙○○○○○○、甲○○○○○既係利用測驗題之型式藉以測試受測者是否瞭解、認識各單字、語詞之意涵及用法，依其所現之表達內容實不足以窺知而得悉告訴人「康軒公司」編製之丙○○○○○○輯錄之各課文章所敘述之特定事件或故事，職是，被告所為要與「改作」之要件明顯有間，殊難指其有「改作」告訴人「康軒公司」國語教科書之情事，上訴意旨依告訴人所稱被告之甲○○○○○乙○○○○○○可窺知告訴人教科書之表達內容自當與改作相合云云，顯屬無據。
（四）被告出版「新點子題庫系列」之國小一上、二上、三上乙○○○○○○及「國語老師命題評量卷（即命題評量）是否與告訴人「康軒公司」所編製丙○○○○○○學習重點、進度相同暨有無侵害告訴人「康軒公司」著作權之認定：
１、爭執重點：依告訴人「康軒公司」自提之「改作事例對照表」，亦僅提及被告所編乙○○○○○○、甲○○○○○之學習重點係與其編製丙○○○○○○學習重點相同，如是而已，未能舉出被告有何全部或大量援用或抄襲其課文文章內容或語句之處，則告訴人所稱被告編寫之乙○○○○○○甲○○○○○之「學習重點」與告訴人編製之丙○○○○○○學習重點相同，是否即有涉嫌侵犯著作權情事？乃本案審理之重點。
２、學習重點是否相同及其是否即有涉嫌侵犯告訴人著作權？
（１）著作權所保護者為著作之表現形式，而非其內在觀念，著作權法第十條之一訂有明文，並為學說、實務一致之見解，本件被告出版之乙○○○○○○及甲○○○○○其文字、題目、圖案等內容均與告訴人國語教科書之內容大不不同，且表現形式一為測驗題，一為敘述性之課文，二者亦截然不同，此有卷附扣案証物在卷可稽，併經鑑定單位鑑定並無侵犯告訴人之著作權在案，況且所謂「學習重點」均僅係告訴人之教科書及被告出版之測驗卷所含之內在觀念並非表現之形式，自無告訴人所指涉及侵犯著作權情事。
（２）本件告訴人國語教科書之內容，係以敘述性之課文表現，而被告之題庫系列「評量卷」為測驗題，業如前述，查國小國語教科書各課所欲學生學習之重點，不論係注音符號、認讀字、習寫字及語詞本身，各別視之，固均屬通號符號或名詞，不得為著作權之標的，然則，教科書各課並非孤立存在，其各課、各單元、各冊順序之編排係基於一定之目的性及邏輯而為，進言之，即在使國小學童得以循序漸進之方式，自簡入繁，由易而難，漸次習得各該年齡學童所應具備之國文程度，是以為達此目的，各課所置之學習重點及全盤學習進度及順序，必以一定之教育心理學及教育理念為基礎，因之，重點之選擇及進度、順序之安排自有相當之精神作用力為本，此雖無異論，惟查，國語教科書係以文章為其表達形式，而以特定事件或故事之敘述為其表達內容，期在藉使學童透過文章所敘述特定事件或故事之研讀，兼收領會文章之主題意旨及掌握、認知各課學習重點即字、詞之形、音、義、用法此雙重效果，易詞以言，即係經由特定事件或故事之敘述以彰顯文章內蘊之主題意旨暨字、詞之形、音、義及用法，是以各課學習重點即字、詞之形、音、義及用法本身顯非文章之表達內容，而係文章表達內容所欲闡釋或介紹之「概念」或「方法」，再者，教科書固係輯錄各課文章而成之編輯著作，惟其輯錄所奠基之原則，即學習進度、順序之安排，既在使國小學童得以循序漸進，自簡入繁，由易而難，漸次習得各該年齡學童所應具備之國文程度，顯然具有目的導向之工具性格，析言之，即係藉由如斯進度、順序之安排達到使學生具備應有國語程度之教學目的，核其本質，自屬一種「教學程序」或「學習系統」，要與一般介紹、說明特定題目之論著所沿之抽象架構與理論名目，形異而實同，其本身並未涉及著作之實質內涵，依著作權法第十條之一之規定，各課學習重點及全盤學習進度、順序胥非著作權保護之標的，從而被告援用之以編製乙○○○○○○、甲○○○○○，殊無所謂侵害告訴人「康軒公司」著作權之情事。
（五）被告所為亦無違著作權法第四十七條第二項規定之情事？被告之評量卷既係專業教師依其教學經驗自行由課文文章中抓出重點(即學童常犯之錯誤)，再將重點設計成測驗題類型，依學者見解及著作權立法意旨(參原審被証二、三、九)，此參考行為應屬自由利用範疇並非改作或抄襲，已如前述。又著作權法第四十七條第二項固有教科書編製者在合理範圍內享有重製、改作或編輯他人已公開發表著作之權，但前提為「編製附隨於該教科用書上專供教學之人教學用之輔助用品」，且該條文係賦予教科書業者在編製輔助用品時於合理範圍內得重製、改作或編輯他人已公開發表之著作，惟被告所編製者為供學生課後自行測驗學習效果之測驗卷，並非專供教學之人教學用之輔助用品，告訴人「康軒公司」並無專有出版測驗題式著作之權利，被告所為亦無違該條項規定之情事。
（六）綜上所述，本件顯無從認定被告有如公訴人所指之犯行。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：原審審理結果以本件顯無從認定被告有如公訴人所指之犯行，依首揭法條之規定，認不能證明被告犯罪而應為無罪之諭知，理由雖有部分不同，惟其結果仍無二致，應予維持。檢察官循告訴人康軒文教事業股份有限公司請求上訴略以：小學教科書之編纂，本在藉由淺顯課文，使各年級學生得以循序漸進學習，因此各單字、語詞之意涵及用法及何時應讓學習者學習前揭事項，即為該教科書之創作核心思想，而受有本國著作權法之保護，則依各課課文之編排，而製作相對應；使學童得以練習、熟悉，原教科書編纂者所欲使之循序漸進學習內容的乙○○○○○○、甲○○○○○，自可清楚窺知原著作即教科書之著作表達內容，而為其衍生著作，則被告前揭所為自當與改作相合，原判決顯有誤認等語，其無理由詳如前述，本件上訴應予駁回。
六、併辦部分退請檢察官另行依法辦理：本件經起訴部分既經諭知無罪，則台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十二年偵字第一二四０五號、第一二四○六號併辦意旨移請本院併辦部分（台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一二０五九號、八十八年度偵字第一二０六０號、台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一五四一八號、八十八年度偵字第一五四二二號），及台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十二年偵字第八七二三號、九十二年偵字第八七二四號併辦意旨移請本院併辦部分（含台灣台南地方法院檢察署八十八年偵字第一二０五九號、第一二０六０號），本院未能併予審酌，自均應退請檢察官另行依法辦理。
七、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十二年十月三十一日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官何菁莪法官邱同印右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國九十二年十月三十一日