臺灣高等法院106年度上訴字第173號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第173號刑事判決

裁判日期：民國106年04月25日

裁判案由：搶奪等

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第173號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳孟龍上列上訴人因被告搶奪等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第597號，中華民國105年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵緝字第1223號、第1224號、第1225號、第1255號、第1257號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳孟龍於民國104年9月29日上午11時59分許，撥打電話予 鍾兆鍹 ，商請鍾兆鍹駕車搭載其至桃園市中壢區拖吊場領車，鍾兆鍹遂駕駛向 白榮茂 借得之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱上開自小客車）搭載吳孟龍，而於途中，鍾兆鍹乃向吳孟龍表示將先繞至桃園市○○區○○街○○號前，以便鍾兆鍹下車交付中藥予家人。嗣於104年9月29日下午1時40分許，在桃園市○○區○○街○○號前，鍾兆鍹停車未熄火，即獨自一人下車欲交付中藥予家人，詎吳孟龍竟意圖為自己不法之所有，乘鍾兆鍹下車進入上址屋內，上開自小客車無人看管之際，即從副駕駛座逕自換位坐至駕駛座，復未得鍾兆鍹之同意，旋駕駛上開自小客車起步離開而竊取之。
二、案經鍾兆鍹、白榮茂訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：本件檢察官起訴被告吳孟龍就原判決附表編號1至5，分別係涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第138條之隱匿公務員職務上委託第三人掌管物品罪、同法第354條之毀損器物罪，及同法第325條第1項之普通搶奪罪等罪，而經原審審理後，就被告被訴原判決附表編號1至5部分均判處罪刑。嗣於原審判決後，檢察官不服原判決就原判決附表編號4部分提起上訴，被告則未提起上訴，從而，本院審理範圍則為原判決附表編號4部分，合先說明。
二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告吳孟龍對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告吳孟龍對於上揭事實坦白承認，並核與證人即告訴人鍾兆鍹於警詢及偵查中所指述之情節一致（見104年度偵字第24792號卷【下稱上開偵查卷】第9-12頁、第38-40頁），且經證人即告訴人白榮茂於警詢及偵查中就其出借上開自小客車予告訴人鍾兆鍹使用，而遭被告未經同意將上開自小客車駛離等節證述在卷（見上開偵查卷第6-8頁、第40-4
1頁），此外，復有車輛詳細資料報表、汽車買賣合約書及被告與告訴人鍾兆鍹之Line訊息翻拍照片各1份在卷足考（見上開偵查卷第13頁、第15頁、第16-17頁）。綜上，被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第325條第1項之普通搶奪罪嫌云云。然按刑法第325條第1項所稱之「搶奪」，係指乘人不備或不及抗拒而公然攫取他人支配範圍以內之物，移轉於自己實力支配下之行為而言。例如於公共場所，公然奪取他人頸上項鍊，或趁婦女不備之際，自身後攫取其皮包等皆屬之。惟搶奪行為雖係施用不法腕力，自財物所持人支配範圍內移轉於自己之所持，然並不以直接對被害人之身體施加不法腕力，或與被害人互相拉扯為必要。茍其出手攫奪財物之情形已達共見共聞或不畏見聞之狀況，而不掩形聲，急遽攫取者，仍不失為搶奪（最高法院91年度台上字第6753號判決意旨參照）。再按刑法上之搶奪罪以乘人不備，不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件，與竊取者係乘人不知，以和平或秘密方法竊得其物之情形，迥然有別（最高法院88年度台上字第2220號判決意旨參照）。查本案被告竊取告訴人鍾兆鍹所持有之上開自小客車，係利用告訴人鍾兆鍹下車進入上址屋內，上開自小客車無人看管之際，逕自駕車離開而竊取之等節，業經證人即告訴人鍾兆鍹於警詢時證稱：被告於10
4年9月29日11時59分撥打電話給伊，商請伊搭載被告至桃園市中壢區拖吊場領車，伊便前往桃園市○○區○○路附近之85度C咖啡店搭載被告，在途中因為要將車上重要中藥交付給伊家人，乃先將車開至桃園市○○區○○街○○號前，伊下車進入屋內交付中藥給伊家人，上開自小客車未熄火，伊再出來時上開自小客車已不見等語明確（見上開偵查卷第10-11頁），則被告既係乘告訴人鍾兆鍹不知之際竊取上開自小客車，而非公然奪取，即與搶奪罪之要件不符，檢察官認被告應論以刑法之搶奪罪嫌，尚有誤會，然因起訴書認被告所犯搶奪罪之未經他人同意擅取他人之物之基本社會事實與竊盜罪相同，本於基本事實同一性，且原審及本院均已告知相關罪名（原審卷第103頁反面，本院卷第130頁），無礙被告防禦權，爰依法變更起訴法條。
三、被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之
3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）條文。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1，而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。查本案被告所竊取之上開自小客車，已經實際發還告訴人白榮茂，業據告訴人白榮茂於本院審理時 陳明 在卷（見本院卷第135頁），則本案被告犯罪所得，已實際合法發還被害人，爰依修正後刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
參、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第320條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段等規定為依據，並審酌被告竊盜原為朋友關係之告訴人鍾兆鍹借來之車輛，法治觀念極為淡薄，又經原審訊問得悉被告駕車四處遊蕩別無正當目的，欠乏思省改行、遷善遠罪之心，絕非偶觸法網或惡性輕微，然知敘說己過略見悔意，而迄今全未賠償告訴人鍾兆鍹、告訴人白榮茂之損害分毫，致未獲得其等之諒宥寬恕， 衡思 告訴人白榮茂縱已取回被竊之車輛，但需付出之修理費用不少，兼斟被告犯罪之目的、手段、智識程度及其與告訴人鍾兆鍹、告訴人白榮茂之關係等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）證人即告訴人即上開自小客車之使用人鍾兆鍹於警詢中證稱：被告於104年9月29日11時59分撥打電話予其，商請其搭載被告至桃園市中壢區拖吊場領車，其便前往桃園市○○區○○路附近之85度C咖啡店搭載被告，途中先繞至桃園市○○區○○街○○號前，其下車交付中藥給其家人，上開自小客車未熄火，其再出來時上開自小客車已不見等語；證人鍾兆鍹於偵查中具結證稱：被告於104年9月29日中午左右撥打電話予其，商請其搭載被告至桃園市中壢區拖吊場取車，其便前往桃園市○○區○○路附近之85度
C咖啡店搭載被告，被告坐在副駕駛座，途中先繞至其位在桃園市○○區○○街○○號之娘家前，其向被告表示要交付中藥2瓶給其家人，馬上就會出來，請被告顧車，其便下車未熄火，其大概僅離開2、3分鐘，再出來時，看到被告改坐在上開自小客車駕駛座，看起來很緊張，被告不肯打開車門鎖，被告即將該車駛離等語；告訴人鍾兆鍹於原審準備程序中陳稱：其下車時向被告表示其下車拿中藥給其父母，馬上就出來，其離開車子不到2分鐘，上開自小客車引擎尚在發動狀態，車鑰匙在車上，看到被告已經坐在駕駛座，其擋在副駕駛座車門邊，其試著要拉開副駕駛座車門，發現被告將上開自小客車上鎖，其敲擊副駕駛座之車窗，並開口呼喚被告姓名，被告卻直接開走上開自小客車，完全不理會等語。是告訴人鍾兆鍹甫步下上開自小客車，上開自小客車未熄火而處於可由駕駛者隨時駛離之狀態，告訴人鍾兆鍹與上開自小客車仍距離甚近，尚屬告訴人鍾兆鍹實力支配範圍內，告訴人鍾兆鍹並告知被告馬上即會返回，斯時被告乘告訴人鍾兆鍹之不備，自上開自小客車副駕駛座換至上開自小客車駕駛座上，其行為顯難不為告訴人鍾兆鍹發覺，詎被告仍猝然換坐至上開自小客車駕駛座，於攫奪上開物品之際絲毫不畏見聞，施用不法腕力，自告訴人鍾兆鍹支配範圍內移轉於自己之所持，所為已該當於搶奪之構成要件，至為灼然，而與竊盜罪係乘人不知，將他人支配下之財物，移入自己實力支配管領下有間，揆諸實務見解，被告所為之上開行為，應為搶奪行為，而非原審以為之竊盜之行為，本院97年度上訴字第
706號亦同此見解。
（二）綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決，爰依法提起上訴等語。
三、經查：
（一）上訴意旨雖據前揭告訴人鍾兆鍹於警詢、偵查及原審準備程序中所為證述，而指以告訴人鍾兆鍹甫步下上開自小客車，上開自小客車未熄火而處於可由駕駛者隨時駛離之狀態，告訴人鍾兆鍹與上開自小客車仍距離甚近，尚屬告訴人鍾兆鍹實力支配範圍內，告訴人鍾兆鍹並告知被告馬上即會返回，被告仍猝然換坐至上開自小客車駕駛座，自告訴人鍾兆鍹支配範圍內移轉於自己之所持，所為已該當於搶奪之構成要件等節。然觀諸前揭告訴人鍾兆鍹所證述之情節，可知於被告竊取上開自小客車時，告訴人鍾兆鍹已進入上址屋內，尚非於甫步下車之際，且於約2分鐘後，告訴人鍾兆鍹始走出上址屋內，況告訴人鍾兆鍹於警詢時係指稱：伊再出來時上開自小客車已不見等語，益徵被告並非乘告訴人鍾兆鍹不備，不及抗拒，公然掠取上開自小客車。是以上訴意旨上開所指各節，尚難認有憑可採。
（二）上訴意旨固復指以被告所為之上開行為，應為搶奪行為，而非原審以為之竊盜行為，本院97年度上訴字第706號亦同此見解等語。惟本案被告所為，應認係犯刑法刑法第32
0條第1項之竊盜罪，業經本院依據卷內相關事證及前揭法律見解，認定詳如前述，而對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之，上訴意旨此部分所引本院案例，核與本案具體犯罪情節不同，有本院97年度上訴字第706號判決在卷可參，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效，自無足逕執為被告不利之認定。
（三）綜上，檢察官執以前揭情詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國106年4月25日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國106年4月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。