裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2179號刑事判決
裁判日期：民國106年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2179號上訴人即被告 蔡正利 指定辯護人 方怡靜 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第241號，中華民國105年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第800號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡正利販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元、如附表編號1所示之物，均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蔡正利明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，其友人 邱致誠 於民國104年11月15日下午3時51分許、同日下午4時51分許，以其所使用之0000000000號行動電話撥打蔡正利所使用之門號0000000000號行動電話，詢問蔡正利有無甲基安非他命，並以「一加一」表示要購買新臺幣（下同）2,000元之甲基安非他命，蔡正利竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，同意販賣甲基安非他命予邱致誠，並與邱致誠相約在桃園市○○區○○○路自立新村附近之某大樓進行交易，邱致誠復於同日下午4時58分許到達上開與蔡正利約定之地點後，由蔡正利交付1小包重量約1點多公克之甲基安非他命予邱致誠，邱致誠亦當場交付2,000元予蔡正利，蔡正利則以此方式販賣甲基安非他命1小包予邱致誠。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告及其指定辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第342頁至第347頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，迭據被告於原審（原審卷第40頁至第42頁、第54、55頁）、本院（本院卷第348頁）坦承不諱，核與證人邱致誠於警詢、偵查所述（臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第800號卷㈡第9頁至第15頁、第61頁至第63頁，卷㈠第271頁至第274頁）大致相合，並有104年11月15日通訊監察譯文、0000000000號申登資料查詢結果附卷（同上偵卷㈠第
78、79頁、第81頁、原審卷第44頁）可考，故本案除被告之自白外，復有前述之各項補強證據，被告自白，核與事實相符，堪予採信。
二、按非法販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品甲基安非他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二級毒品甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。查被告亦供承如果跟邱致誠一起吃，邱致誠也會請，多多少少會有一些好處等情（原審卷第54頁），則由此情，足認被告就該次犯行確實有販賣甲基安非他命營利之意圖。
三、查被告販賣第二級毒品部分，已分105年度偵字第800號案偵辦，然無因被告之供述而查獲其毒品上游 李俊毅 涉犯毒品危害防制條例罪嫌；又有關被告供述其毒品上游綽號「安古」案，桃園市政府警察局大溪分局查無此案，筆錄製作人亦非該分局人員；另被告於105年2月26日16時5分所製作筆錄非該分局人員製作；次查被告持用0000000000號門號筆錄於
104年10月、11月間有與身分不詳綽號「安古」男子及渠女友持用0000000000及0000000000號等門號有通話紀錄，相關譯文如附件，此有臺灣桃園地方法院檢察署106年2月2日桃檢坤恭105偵800字第008966號函、桃園市政府警察局大溪分局106年2月3日溪警分刑字第1060002008號函、同年月8日溪警分刑字第1060002009號函在卷（本院卷第286頁、第288頁、第290頁）可稽。而上開通訊監察譯文（同上卷第292頁至第303頁），並無顯示被告向「安古」買毒之情形，自無從查獲「安古」為被告買毒之來源，而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。又被告於警詢、偵查中一再否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，殊無同條例第17條第2項規定之適用，被告之指定辯護人主張有該條第1、2項規定之適用，即有誤會，附此敘明。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
五、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第5029號判決判處有期徒刑4月確定，並於104年5月11日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可按，其於受此有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑，惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘法定刑部分加重其刑。再者，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。再就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查被告於警詢中僅供陳「安古」為其毒品來源之上游，而有「安古」之聯絡電話，惟無其年籍，致警方未能查獲其他正犯或共犯，理由已見前述，被告因而未能邀減輕其刑之寬典，惟其於原審、本院均坦承其犯行，犯後態度尚佳。又查被告並無販賣毒品前科，此次販賣毒品只有1次，亦僅1人，交易金額復為2千元而已，其惡性尚與大量走私進口或長期毒販之「大盤」、「中盤」毒販有間，倘處以本罪法定本刑有期徒刑，實嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情之犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加重後減輕之。
六、原審據以論科，固非無見。惟被告僅有1次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，又只對1人出售金額2千元之毒品，逕宣告法定最低刑度，猶嫌過重，原審未予審酌被告上開情輕法重，尚堪憫恕之情況，而未依刑法第59條之規定減輕其刑，即有未洽；被告執此為上訴意旨，即為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣第二級毒品，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該；惟參酌查獲販賣之次數僅有1次，且毒品數量、交易金額均非鉅，又查無其他販賣對象，以及被告犯後終能坦承犯行之態度，復參諸被告之犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4年6月。沒收部分說明如下：
被告本案行為後，刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4項追徵其價額；而販賣毒品之所得，則應回歸修正後刑法第38條之1規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查㈠本件未扣案如附表編號1所示之物，係供被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命聯繫所用，業據被告供承在卷（原審卷第54頁），該門號SIM卡及手機，雖未據扣案，然尚無證據證明業已滅失，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收；並依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告本案販賣第二級毒品所得2,000元，係其販賣第二級毒品所得之財物，雖未經扣案，仍應修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢至被告於104年12月15日在桃園市○○區○○路○○○○號地下室2樓為警查獲時，扣得如附表編號2、3所示之物，而扣案如附表編號2所示之物，被告雖坦承為其所有，惟與本案無關；而扣案如附表編號3所示之物，被告表示非其所有而是原本就在車上之物，車子是向他人借的等語（原審卷第51頁反面），故無證據足認係被告所有，又與本案無關；是扣案如附表編號2、3所示之物均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項（修正後），刑法第2條第2項（修正後）、第11條、第38條第4項（修正後）、第38條之1第1項前段、第3項（修正後）、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國106年4月25日
刑事第二十一庭審判長法官楊智勝
法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國106年4月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────────┼─────────┤│1│未扣案之門號0000000000號、│被告所有，供被告犯│││HTC牌之行動電話1支（含門│罪所用之物。│││號SIM卡）││├──┼─────────────┼─────────┤│2│扣案之玻璃球吸食器1個、門│被告所有，與本案無│││號0000000000號之三星牌電話│關之物。│││1支、門號0000000000號之紅││││色行動電話1支││├──┼─────────────┼─────────┤│3│扣案之電子磅秤1臺、針筒2│非被告所有，且與本│││支、指揮刀1支、開山刀1支│案無關之物。│││、甩棍1支││└──┴─────────────┴─────────┘